1 января 2012 года вступает в силу федеральный закон «О клиринге и клиринговой деятельности» (далее – закон «О клиринге»), а также соответствующие положения сопутствующего закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности"». Что несут эти изменения российской банковской системе?

Прежде всего, следует отметить, что понятие «клиринг», о котором идет речь в законе «О клиринге», в определенной степени отличается от понятия «платежный клиринг», которое было введено законом «О национальной платежной системе». Поэтому немудрено, что закон «О клиринге» не распространяется на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с законом «О национальной платежной системе». В то же время нельзя не отметить, что закон «О национальной платежной системе» содержит достаточно много ссылок на закон «О клиринге».

В законе «О клиринге» под клирингом понимается определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств (неттинг – это полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и/или иным способом, установленным правилами клиринга), а также подготовка документов, являющихся основанием прекращения и/или исполнения таких обязательств.

Вообще говоря, в условиях «сжатия» ликвидности клиринг – это благо. Удивительно, что закон о клиринге не был принят еще в 90-х годах прошлого века, в период кризиса неплатежей. Чтобы убедиться в том, что российская экономика начинает испытывать проблемы с ликвидностью, достаточно почитать деловую прессу, в которой, в частности, говорится, что Банк России даже разработал специальный план на «черный день».

В качестве причин, по которым в России возникают проблемы с ликвидностью, эксперты называют и кризисную ситуацию в Европе, в результате которой «дочки» западных банков начинают перекачивать ликвидность из российской экономики зарубежным «мамкам»; и исход зарубежных инвесторов, которым нужны средства для решения своих «домашних» проблем; и политику российских властей, которые, с одной стороны, опасаются падения цен на нефть, а с другой –  используют административный ресурс в условиях подготовки и проведения думской и президентской избирательных кампаний, «придерживая», якобы, часть денежных ресурсов. В таких условиях широкое применение клиринга может способствовать снижению спроса на ликвидность, поскольку часть обязательств может погашаться зачетом.

Кстати сказать, клиринг – явление далеко не новое: еще в прошлые века на ярмарках довольно часто применяли сконтрацию, которая, по сути дела, представляет собой тот же клиринг, поскольку многие обязательства погашались зачетом и чистый должник должен был погасить только сальдо.

В соответствии с законом «О клиринге» кредитная организация может выступать в различных ипостасях, в частности, в качестве:

1) участника клиринга, то есть лица, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

2) клирингового брокера – им называется участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

3) центрального контрагента – другими словами, юридического лица, которое выступает одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул (под клиринговым пулом понимают совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и/или иным способом в соответствии с правилами клиринга и/или исполнением);

6) клиринговой организации, которая имеет право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

Уже по названным причинам закон «О клиринге» должен представлять для кредитных организаций определенный интерес. Правда, кому-то может показаться, что те ограничения, которые накладывает закон «О клиринге» на осуществление определенных ролей, делают ее (эту роль) незавидной для кредитной организации. Например, кредитная организация, осуществляющая функции центрального контрагента, не вправе осуществлять операции по привлечению денежных средств физических лиц во вклады. Кроме того, лицо, совмещающее функции центрального контрагента с банковской деятельностью и (или) депозитарной деятельностью, не вправе осуществлять расчеты по банковским счетам и (или) счетам депо по обязательствам, стороной которых оно является, по итогам клиринга. Вдобавок, для осуществления функций центрального контрагента кредитная организация должна получить аккредитацию на осуществление указанных функций. Такая «цена» за роль центрального контрагента может показаться непомерной.

Однако, принимая во внимание то обстоятельство, что клиринг может осуществляться без участия центрального контрагента, указанную проблему кредитной организации легко обойти: надо только либо совсем исключить эту роль из системы клиринга, либо отказаться от ее исполнения.

В то же время закон «О клиринге» предполагает (статьи 23 и 24), что клиринговая организация (а ею может быть и кредитная организация) вправе использовать в своих интересах денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения, если это предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении, и денежные средства гарантийного фонда, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении. В этом случае денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения или гарантийного фонда, зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет. При таком раскладе на клиринговую организацию возлагается обязанность возвратить в состав индивидуального клирингового обеспечения или, соответственно, в гарантийный фонд денежные средства в сумме и в срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным или коллективным клиринговым обеспечением.

В результате изменений в российском законодательстве, связанном с вступлением в силу вышеназванных законов, статья 26 «Банковская тайна» закона «О банках и банковской деятельности» в очередной раз «потолстеет»: отныне кредитные организации обязаны будут информацию о торговых и клиринговых счетах юридических лиц и об операциях по указанным счетам предоставлять в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О клиринге». (При этом законодатель, разумеется, установил, что федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную в соответствии с указанным законом).

Федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков является Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России), а порядок, установленный законом «О клиринге» предполагает, что указанная информация и сведения передаются только по запросу ФСФР, причем запрос этот должен обязательно соответствовать требованиям названного закона. Это значит, что запрос о предоставлении такой информации может быть направлен руководителем ФСФР только в случае проведения проверки (пункт 3 части 2 статьи 25 закона «О клиринге»).

В связи с указанной нормой возникает вопрос: а что собой представляют торговые и клиринговые счета, и как они соотносятся с понятием «банковского счета», функционирование которого регламентируется главой 45 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ)?

Определение торговых и клиринговых счетов дается в статьях 15 и 16 (соответственно) закона «О клиринге».

Торговый счет законодатель определяет или как отдельный банковский счет (торговый банковский счет), или как отдельный счет депо (торговый счет депо), или как товарный счет (торговый товарный счет) в зависимости от того, учитываются ли на нем соответственно денежные средства, ценные бумаги или иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации, организатору торгов, организации, которая осуществляет денежные расчеты по итогам клиринга, расчетному депозитарию, осуществляющему операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга, и оператору товарных поставок. Торговый банковский счет может открываться как в рублях, так и в иностранной валюте. В качестве торгового банковского счета может выступать специальный брокерский счет.

Несмотря на то, что торговые счета открываются участникам клиринга (и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга), операции по торговым счетам осуществляются либо на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт данный счет, либо на основании распоряжений лица, которому открыт такой счет, с согласия клиринговой организации. Согласие клиринговой организации на совершение операций по торговому банковскому счету дается способом, предусмотренным договором банковского счета в соответствии с правилами клиринга, в частности, путем подписания клиринговой организацией платежного документа, в соответствии с которым лицо, которому открыт такой счет, дает распоряжение кредитной организации о совершении операций по этому счету.

Между тем, в пункте 2 статьи 847 ГК РФ говорится, что только клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета (речь идет о банковском счете) по требованию третьих лиц, даже если требование связано с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами; причем банк принимает эти распоряжения при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, позволяющих при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.

Здесь мы видим определенное различие в режимах функционирования банковского и торгового счета, даже если торговый счет является торговым банковским счетом. Поэтому при открытии торговых счетов обязательно указывается клиринговая организация, которая вправе давать распоряжения по этим счетам.

Особенности порядка и условий открытия и закрытия торгового счета депо, а также торгового товарного счета, порядок осуществления операций по указанным счетам определяются нормативными правовыми актами ФСФР.

Списание ценных бумаг с торгового счета депо номинального держателя или зачисление ценных бумаг на торговый счет депо номинального держателя является основанием для проведения операций, связанных с таким списанием или зачислением, по счетам депо, открытым в других депозитариях, в том числе по счетам депо владельцев ценных бумаг, без поручения лиц, которым открыты такие счета.

Что касается торгового товарного счета, то он представляет собой учетный регистр, на котором оператор товарных поставок учитывает имущество (кроме денежных средств и ценных бумаг). Торговый товарный счет открывается оператором товарных поставок, если учет указанного имущества осуществляется на основании договора хранения, предусмотренного статьей 17 закона «О клиринге». Операции по указанному счету приравниваются к передаче (получению) имущества. С момента совершения записи о получении имущества риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет лицо, по торговому товарному счету которого внесена соответствующая запись о получении имущества.

В связи с введением торгового товарного счета можно задаться вопросом, а может ли в качестве оператора товарных поставок выступить кредитная организация? Само определение «оператора товарных поставок» как организации, которая осуществляет проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получив аккредитацию на осуществление указанных функций, ответа на поставленный вопрос не дает.

Согласно замыслу законодателя, оператор товарных поставок осуществляет проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, а это не есть купля-продажа товара в чистом виде.

Хотя раньше статья 5 закона «О банках и банковской деятельности» запрещала кредитным организациям заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, однако впоследствии в названной статье появилась оговорка о том, что указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом "О клиринге и клиринговой деятельности". Предполагается, что в качестве базового актива производного финансового инструмента может выступать и товар. Главное, чтобы обязательство по поставке товара в натуре прекратилось до наступления срока его исполнения.

Принимая во внимание тот факт, что кредитным организациям не привыкать к учету залогов, которые далеко не всегда имеют форму ценных бумаг, а также тот факт, что они поднаторели  в работе с аккредитивами, за которыми стоят расчеты по оплате конкретных товаров, можно предположить, что ведение торговых товарных счетов не будет представлять для них какую-то сложность. Проблемой может оказаться хранение.

Если обратиться к главе 47 ГК РФ, то среди специальных видов хранения мы найдем, в частности, статью 921 «Хранение ценностей в банке». Согласно этой статье банк может принимать на хранение ценные бумаги, драгоценные металлы и камни, иные драгоценные вещи и другие ценности, в том числе документы. При этом заключение договора хранения ценностей в банке удостоверяется выдачей банком поклажедателю именного сохранного документа, предъявление которого является основанием для выдачи хранимых ценностей поклажедателю.

Сомнение может вызвать одно обстоятельство – является ли товар ценностью? По мнению автора, это так. Скажем, статья 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях называется «Оценка стоимости изъятых вещей и других ценностей»; это следует понимать так, что вещи, – а товары относятся к вещам, – это ценности, но кроме них есть и другие ценности. Иначе название статьи звучало бы просто «Оценка стоимости изъятых вещей и ценностей» (без слова «других»).

Из приведенных рассуждений вытекает, что чисто теоретически в правоотношениях, связанных с клиринговой деятельностью, кредитные организации могут выступать в качестве операторов товарных поставок. Другое вопрос, насколько уместно банкам выступать в такой роли. Никто не будет спорить, что банкам проще всего ограничиться ведением только торговых банковских счетов, но подобное ограничение не способствует росту доходов.

Как уже отмечалось, кроме торговых счетов, закон «О клиринге» определяет еще и клиринговые счета: только если торговые счета открываются участникам клиринга (и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга), то клиринговые счета открываются клиринговой организации – на них учитывается имущество участников клиринга, лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и/или иных лиц, предусмотренных правилами клиринга.

Клиринговым счетом является или отдельный банковский счет (клиринговый банковский счет), или отдельный счет депо (клиринговый счет депо), или товарный счет (клиринговый товарный счет), на котором учитываются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации, организатору торгов, организации, которая осуществляет денежные расчеты по итогам клиринга, расчетному депозитарию, осуществляющему операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга, и оператору товарных поставок. Клиринговый банковский счет может открываться как в рублях, так и в иностранной валюте. В качестве клирингового банковского счета может выступать специальный брокерский счет.

Денежные средства участника клиринга и его клиентов должны учитываться во внутреннем учете клиринговой организации отдельно. Клиринговая организация по требованию участника клиринга должна вести отдельный внутренний учет денежных средств клиента данного участника клиринга, учитываемых на клиринговом банковском счете.

Закон «О клиринге» запрещает наложение ареста на имущество, находящееся на клиринговом счете, и приостановление операций по указанному счету из-за долгов клиринговой организации, даже по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. В случае банкротства клиринговой организации имущество, находящееся на клиринговом счете, в конкурсную массу не включается. Денежные средства подлежат возврату участнику клиринга, а иное имущество – передавшим его лицам в размере, оставшемся после исполнения всех обязательств по договору об оказании клиринговых услуг и обязательств, допущенных к клирингу.

Что же касается обращения взыскания на имущество участника клиринга или иного лица, находящееся на торговом и (или) клиринговом счетах, и приостановления операций по торговому или клиринговому счету, то названные действия не допускаются в отношении имущества, которое необходимо для исполнения (прекращения) обязательств, допущенных к клирингу, на день, когда клиринговая организация получила копию документа, являющегося основанием для указанного обращения взыскания или приостановления операций. Такое обращение взыскания или приостановление операций может быть осуществлено в отношении имущества должника, оставшегося после исполнения (прекращения) обязательств участника клиринга по итогам клиринга, в день, когда клиринговая организация получила указанные документы.

Организация, у которой открыт торговый или клиринговый счет, исполняет постановление о наложении ареста на имущество должника незамедлительно и сообщает судебному приставу-исполнителю реквизиты счетов должника, размер денежных средств должника и (или) количество ценных бумаг или иного имущества, на которые наложен арест по каждому счету, а также направляет информацию о наложении ареста клиринговой организации в день наложения ареста.

Однако наложение ареста на имущество должника, находящееся на торговом и (или) клиринговом счетах, не препятствует совершению операций по распоряжению клиринговой организации, необходимых для исполнения (прекращения) обязательств, допущенных к клирингу, на день, когда клиринговая организация получила информацию о наложении ареста. В случае совершения указанных операций организация, у которой открыт соответствующий торговый или клиринговый счет, обязана сообщить судебному приставу-исполнителю не позднее следующего рабочего дня информацию о размере денежных средств должника и (или) количестве ценных бумаг или иного имущества, которые остались после проведения таких операций.

Таким образом, кредитная организация (банк), депозитарий или оператор торговых поставок, осуществляющие обслуживание торгового счета, на котором находится имущество должника, исполняют содержащиеся в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств, ценных бумаг или иного имущества только после исполнения распоряжения клиринговой организации по счету, но не позднее трех дней со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя. При этом кредитная организация (банк), депозитарий или оператор торговых поставок не позднее дня получения соответствующего исполнительного документа направляют его копию в клиринговую организацию.

Если в отношении участника клиринга вводится процедура банкротства, то его обязательства прекращаются на дату, определенную в соответствии с правилами клиринга, либо дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, а в отношении кредитной организации - дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее. В этом случае порядок прекращения обязательств и определения размера денежного обязательства, возникающего в связи с прекращением обязательств участника клиринга, определяется правилами организованных торгов и/или правилами клиринга. Денежные средства, ценные бумаги и/или иное имущество, оставшиеся у клиринговой организации после исполнения обязательства участника клиринга, подлежат возврату клиринговой организацией участнику клиринга, в том числе включению в конкурсную массу.

Эти правила применяются в отношении денежных средств, ценных бумаг и/или иного имущества, находящихся на торговом счете и/или клиринговом счете, включая имущество, составляющее индивидуальное клиринговое обеспечение и коллективное клиринговое обеспечение.

Закон «О клиринге» устанавливает достаточно жесткие требования к защите информации. Если банковская тайна охватывает информацию об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, когда это не противоречит федеральному закону (обратите внимание на размытость понятия «иных сведений»), то закон «О клиринге» требует, чтобы клиринговая организация и центральный контрагент -  а их функции как раз и могут выполнять кредитные организации – обеспечивали конфиденциальность информации, составляющей коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну, конфиденциальность информации об обязательствах, в отношении которых проводится клиринг, конфиденциальность сведений, предоставляемых участниками клиринга и  характеризующих их финансовое состояние, конфиденциальность информации о торговых счетах депо и торговых товарных счетах и конфиденциальность информации об операциях по указанным счетам, о которой стало известно в связи с оказанием клиринговых услуг и (или) осуществлением функций центрального контрагента. Как видим, в законе «О клиринге» гораздо больше конкретики и отсутствует ссылка на «иные сведения».

Указанная информация может предоставляться клиринговой организацией или центральным контрагентом только самим участникам клиринга и с их согласия иным лицам. Кроме того, указанные сведения могут быть представлены ФСФР по запросу этого органа, судам и арбитражным судам (судьям), а при наличии согласия руководителя следственного органа – органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, и еще органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

Согласия участников клиринга не требуется, когда информация и сведения, полученные клиринговой организацией от участников клиринга и касающиеся их финансовой устойчивости, предоставляются центральному контрагенту.

Таковы в общих чертах изменения, которые следует принять к сведению кредитным организациям в связи с вступлением в силу закона «О клиринге».