ivanov150x200.jpgОлег Иванов, вице-президент Ассоциации региональных банков России

В соответствии с новой редакцией ст. 301 НК РФ российские компании-экспортеры не смогут заключать сделки хеджирования с западными банками напрямую. Возникла правовая неопределенность. Не понятно, подлежат ли судебной защите такие сделки, если они заключены по английскому праву (ISDA MA).

С одной стороны, данные сделки безусловно защищаются английским судом. Далее, путем пространных логических рассуждений можно попытаться вывести судебную защиту по российскому гражданскому праву – а именно этого требует статья 310 НК РФ – из судебной защиты по английскому праву.

С другой стороны, расчетные срочные сделки (деривативы, ПФИ) в соответствии со ст. 1062 ГК РФ получат судебную защиту лишь в том случае, если их стороной будет российский банк или брокер.

Налицо противоречие. Хуже того, не ясно, кто – кроме суда и в рамках конкретного дела – может его разрешить. Не ясно, какую задачу преследовал законодатель, наводя тень не плетень.

Зачем нужна судебная защита? Если дериватив (ПФИ) лишается судебной защиты, то - согласно новым поправкам - убытки по нему не вычитаются из налоговой базы. Значит, заключение таких сделок (как минимум для целей хеджирования) теряет смысл. Нет судебной защиты - нет ФИСС - нет сальдирования финансовых результатов - нет хеджирования. В итоге, определенность на рынке объемом более 300 млрд долл. в год зависит от ответа на вопрос: защищается ли конкретная сделка в российском суде. Создается впечатление, что подзабытая уже судебная игра в деривативы вновь превращается в национальную забаву. Вот только в августовский кризис 1998 г. пострадавшими на рынке валютных беспоставочных форвардов оказались западные финансовые институты, а на этот раз – крупнейшие российские предприятия: экспортеры и импортеры, эффективные лоббисты, которые активно хеджируют на западных рынках валютные, ценовые и процентные риски. В сложившихся условиях им нужно спешно решить две задачи - юридическую и финансовую.

Юридическая задача состоит в том, чтобы придумать не используемые доселе виды срочных договоров "на троих". Когда российский банк или брокер будут присутствовать в сделке лишь затем, чтобы "подарить" ей судебную защиту. Вот так! Открыт новый способ заработать - продажа судебной защиты. И больше ничего не нужно делать. Российские банки и брокеры будут продавать иностранцам решения российских судов! Казалось, такое может присниться только в бреду. Но нет, новый закон делает это реальностью. Хотелось надеяться, что российский финансовый рынок способен на большее, нежели торговля судебными решениями. Видимо, надежды не оправдались.

Финансовая задача, которая стоит перед российскими хеджерами, - гораздо сложнее и в то же время проще. Она называется «капитал». Законодатель подарил неконкурентоспособному и недокапитализированному российскому финансовому рынку кусок, который тот не в состоянии проглотить. Объем сделок хеджирования только валютных рисков превышает 200 млрд долл. А есть еще ценовые и процентные. При этом речь идет о сделках срочностью не менее год. Все эти риски предлагается повесить на балансы российских банков и брокеров. Дело может закончиться появлением коллективного российского Lehman Brothers. Анализ статистики Банка России позволяет сделать простой вывод, для того чтобы российские производители могли захеджировать свои риски в России, объем внебиржевого срочного рынка должен вырасти в хотя бы в 5 раз. (Согласно статистике ЦБ, Согласно статистике Банка России, по состоянию на 1 октября 2009 года общий объем требований и обязательств кредитных организаций по всем видам заключенных ими срочных сделок составил 4,5 трлн рублей, из которых лишь 1,4 трлн рублей (46 млрд долл.) приходится на сделки, срочность которых превышает 90 дней.) Видимо, по замыслу законодателя, это должно было произойти в период с 1 по 11 января.

Однако, есть еще один выход - политический - внести в только что принятый закон изменения и "реабилитировать" трансграничные деривативы, заключаемые российскими компаниями с западными банками. Вчера дискриминировали, сегодня реабилитируем. Подумаешь, 300 млрд долл.

Интересно, чем все-таки закончится эта история. Не менее интересен и другой вопрос, является ли «неподъемный» подарок законодателя российским банкам и брокерам тривиальным «косяком» или частью государственной политики, направленной на создание в России международного финансового рынка?

 

Справка:

1) Выдержка из НК РФ.

Статья 301. Срочные сделки. Особенности налогообложения

1. Финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

В целях настоящей главы не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем абзаце показателей.

В целях настоящей главы также не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы. (выделено О.И.)

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Под участниками срочных сделок понимаются организации, совершающие операции с финансовыми инструментами срочных сделок.

…..

2) Выдержка из ГК РФ

Статья 1062. Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них

1. Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.

(в ред. Федерального закона от 26.01.2007 N 5-ФЗ)

2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

3) Проект Федерального закона «О приостановлении действия некоторых положений статьи 301 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в целях сохранения условий хеджирования валютных рисков российскими экспортерами)», подготовленный рабочей группой Ассоциации региональных банков России