Продолжение. Начало: Дискриминация на «трудовом фронте» - 2.

Дискриминация при найме на работу (продолжение)

Прежде чем мы непосредственно обратимся к вопросам защиты прав лиц, которым было отказано в заключении трудового договора, в том числе и в связи с дискриминацией, рассмотрим еще два момента, которые будут иметь прямое отношение к этим вопросам, ибо речь пойдет, так называемых деловых качествах.

Напомню, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации под деловыми качествами работника в частности, понимает способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств. К таким качествам относятся наличие определенной профессии, специальности, квалификации, личностные характеристики работника, такие как состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли.

Проблема, на которую я хотел бы обратить внимание читателя, касается возможности «прикрытия» любого вида дискриминации из тех, которые названы в статье 3 ТК РФ, неудовлетворительными деловыми качествами кандидата, в том числе путем предъявления к нему надуманных требований. Вопрос о том, насколько нужна торговому агенту степень магистра, лишь один из примеров таких надуманных требований. А таких примеров можно привести кучу.

Скажите мне, например, как Вы посмотрите на то, что работодатель в объявлении об имеющейся рядовой вакансии, прямо указал, что он возьмет на работу только лиц, окончивших, скажем, МГУ, МГИМО или какой-то иной вуз, входящий в узко ограниченный круг престижных учебных заведений? Что читается за этим желанием работодателя вполне понятно. Но если Вы ответите, что работодатель вправе в предложении об имеющейся у него вакансии производить подобную селекцию, то я задам следующий вопрос: а зачем тогда нужна государственная аккредитация учебных заведений, которая и должна обеспечить определенную «планку» образовательных стандартов? Зачем нужны вузы, которые не дотягивают до государственных образовательных стандартов? Как они проходят государственную аккредитацию?

Еще пример. Должен ли работник, который занимается в банке открытием счетов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, иметь юридическое образование? Мол, как же без оного? Должен же данный работник знать, чем коммерческая организация отличается от некоммерческой, чем ООО отличается от ОДО, ОАО от ЗАО и кто такие нерезиденты, – а это все юридические понятия. Кроме того, он должен знать, какая наступает ответственность в случае нарушения банком порядка открытия счета налогоплательщику. Но действительно ли это позарез необходимые знания, без которых в принципе невозможно осуществлять открытие расчетных счетов? Очень сомнительно и я знаю не один банк, в котором счета открывают лица, не имеющие высшего юридического образования. И никаких особых нарушений не происходит. Особенно если в банке есть толковая инструкция по открытию счетов.

Все эти вопросы я задаю в связи с имеющими место попытками «трансформировать» дискриминацию в оценку деловых качеств. И опять-таки, к сожалению, не индивидуальных, а обобщенных деловых качеств. Например, если говорить о банках, то возрастная дискриминация может прикрываться следующими соображениями.

Во-первых, у людей, которым за 45, образование нередко является вторым высшим, т.е. полученным вынужденно – в период адаптации к рыночным условиям, а потому наспех; следовательно, оно не может быть качественным. Во-вторых, у тех, у кого финансовое или экономическое образование является первым высшим образованием, обычно не являются классными специалистами, ибо в ту пору, когда они его получали, на экономических факультетах учились лишь те, у кого не было шансов поступить на другие более престижные специальности или они не добрали там баллов. В-третьих, у людей, которым за 45 лет, иная ментальность, поскольку они были воспитаны в другой системе ценностей и не вполне приемлют рыночные отношения, поэтому им трудно работать в новых условиях.

Несмотря на то, что приведенные соображения, казалось бы, напрямую затрагивают деловые качества работников, тем не менее, они по сути своей порочны. Во-первых, получение второго высшего образования – это не минус, а плюс, который свидетельствует о стремлении работника адаптироваться к изменившимся условиям и еще неизвестно насколько развита такая способность у молодых кадров. А то, что второе высшее образование было получено в более сжатые сроки, скажем, в 3 года, то это вполне естественно. Более того, имеются определенные возможности дальнейшего уплотнения.

В качестве примера приведу свой опыт получения второго высшего юридического образования. При всем моем уважении к просвещению я не могу не задать вопроса, что дает юристу, действующему в современных условиях, изучение, в частности, псковской судной грамоты или пресловутой 58 статьи, которую обычно «шили» «врагам народа»? И ладно бы, если мы проходили это в качестве факультатива, так ведь нет – пришлось сдавать экзамен. Правда, мы – я имею в виду тех, кто получал второе высшее образование, – прямо указали преподавателю место данной дисциплины  в ряду остальных предметов, ибо мы четко представляли, за получением каких знаний мы пришли. А уж, когда нас стали «грузить» таким предметами как политология, культурология, концепции современного естествознания и т.п., мы вообще возмутились – о чем там только думают составители учебных программ: нам нужна была профессиональная, а не общекультурная переподготовка. Правда, следует признать, что физкультуры у нас не было.

Насколько мы были бы более ущербны, если бы не постигали некоторых дисциплин? Я склоняюсь к тому, что на практической работе это никак не сказалось бы. Лучше бы вместо общеразвивающих дисциплин дали бы более полезные и главное актуальные для нас знания. И поскольку второе высшее образование люди обычно получают на платной основе, то они вправе выбирать, за что они платят деньги. Навязывание знаний, актуальность которых для обучаемых весьма сомнительна, вряд ли можно приветствовать. И не следует равнять не нюхавших жизни выпускников средних школ с имеющими определенный жизненный опыт специалистами, уже имеющими за плечами одно высшее образование.

Что касается низкого конкурса на экономические специальности в советские времена, то это ровным счетом ничего не значит и ничего не доказывает. Я могу назвать несколько лауреатов Нобелевской премии по экономике, которые выбрали экономику в качестве своей специальности, как самый короткий и легкий курс (например, Рагнар Фриш). Нельзя огульно всех грести под одну гребенку – все зависит от конкретного человека. К тому же такие качества, как инициативность, предприимчивость, нацеленность на новое, должны быть в крови у человека и они не могут быть ему навязаны системой образования, в каком бы вузе он не обучался; в противном случае просто произойдет отторжение. Это равным образом относится и к молодым людям, и к людям в возрасте.

По поводу иной ментальности людей, которые родились, воспитывались и учились в советские времена, и которые по этой причине, якобы, не могут работать эффективно в условиях рынка, также имеются определенные возражения. Скажите мне, чем принципиально отличается деятельность многих банковских специалистов при социализме и в наше рыночное время? Например, тех же кассиров, операционистов и т.п.? Только не надо мне на уши лапшу вешать, дескать, в советские времена номера счетов были 9-ти разрядные, а сейчас 20-ти разрядные, или раньше в платежках не указывали ИНН, или что работникам, которым за 45 лет, трудно освоить счетчик купюр или детектор валют. Ерунда все это – в цирке и медведи на мотоциклах катаются. Все это предубеждения и ничего более. Необходимо общаться и оценивать каждого конкретного человека.

На все эти факты я обращал внимание заинтересованных лиц только по той причине, чтобы они были готовы к тому «сюрпризу», когда самая настоящая дискриминация будет прикрываться завышенными требованиями к деловым качествам. Поэтому имеет смысл потребовать от потенциального работодателя неопровержимые доказательства столь высоких требований к деловым качествам. Я надеюсь, пример Р. Кийосаки послужит образцом в этом отношении.

Теперь мы можем непосредственно перейти к защите прав лиц, желающих заключить трудовой договор.

                                                              *  *  *

Ранее при рассмотрении статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ), отмечалось, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Это право подтверждает и статья 391 ТК РФ, согласно которой непосредственно в судах рассматриваются заявления лиц, считающих, что они подверглись дискриминации, а также индивидуальные трудовые споры об отказе в приеме на работу.

Здесь следует сделать небольшое замечание: не следует обращаться в органы федеральной инспекции труда, хотя более ранняя редакция статьи 3 ТК РФ и предусматривала такую возможность. Дело в том, что органы системы федеральной инспекции труда не должны выполнять юрисдикционные функции, присущие судам; по этой причине ныне действующая редакция названной статьи не предусматривает возможности обращения в органы федеральной инспекции труда в рассматриваемом нами случае.

В соответствии со статьей 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров в качестве суда первой инстанции рассматривает мировой судья. В этой связи следует предупредить читателей, что спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работе, поскольку он возникает между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор, а не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях.

Этот нюанс необходимо понимать, также как и то, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Кроме того, ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения.

В этой связи лицо, которому было отказано в приеме на работу, прежде чем обращаться в суд, должно обязательно добыть доказательства того, что работодатель действительно делал предложение, преследующее цель заполнить имеющуюся у него вакансию. Например, сообщение о вакансии могло быть передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений или размещено на сайте. Проще всего в качестве такого доказательства взять газету, в которой было опубликовано объявление о найме. Только не надо вырезать это объявление из газеты ножницами – необходимо сохранить привязку этого объявления к конкретной дате, чтобы работодатель потом не отпирался, что, мол, это старое объявление и т.д. и т.п.

Нередко предложение об имеющихся у работодателя вакансиях содержит и требования к лицам, которые пожелают заключить трудовой договор, в том числе и дискриминационные условия. Таким образом, добывая доказательства того, что работодатель действительно делал предложение об имеющейся у него вакансии, Вы в то же время выясняете, имеются ли у такого работодателя дискриминационные намерения и, если таковые имеются, то получаете доказательство таких намерений. Только Вы должны быть на сто процентов уверены, что те ограничения, которые присутствуют в предложении о вакансии, действительно являются дискриминационными, а не предусмотрены федеральным законом, ибо в последнем случае их нельзя будет отнести к дискриминационным.

Нередко в Интернете на форумах, где обсуждаются вопросы трудовой дискриминации, можно встретить мнение, подобное следующему:

«Чтобы бороться с трудовой дискриминацией, нужны доказательства как минимум. Если работодатель хоть чуток с мозгами, то никогда не «проколется», а наши российские законы ему поспособствуют».

Не скажу, что наши законы безукоризненно защищают интересы наемных работников, как потенциальных, так и действительных, но утверждать, что наши работодатели никогда не «прокалываются», также не могу, иначе мы не видели бы объявлений о вакансиях, которые содержат дискриминационные условия. Следуя логике автора приведенного высказывания, нам придется сделать вывод, что у работодателей, дающих дискриминационные объявления о вакансиях, явно с мозгами не все в порядке, раз они так «дешево» «прокалываются», еще не видя кандидата на предложенную вакансию.

С этой точки зрения гораздо опасней умные работодатели, дискриминирующие по принципу: кто грешит в тиши – греха не совершает. Их вывести на чистую воду значительно сложнее. Что здесь можно посоветовать?

Для начала давайте обратимся к статье 57 ТК РФ:

«Статья 57. Содержание трудового договора

В трудовом договоре указываются:

фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

место и дата заключения трудового договора.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;

условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:

об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

об испытании;

о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».

Таким образом, статья 57 ТК РФ довольно четко определяет тот перечень вопросов и условий, которые стороны (работодатель и лицо, желающее заключить трудовой договор) должны обсудить. Иные обязательные условия  могут обсуждаться только в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. В этой связи лицо, желающее заключить трудовой договор, если у него возникают подозрения, что работодатель пытается выйти за рамки, очерченные статьей 57 ТК РФ, всегда может поинтересоваться, на основании какого нормативного акта работодатель интересуется тем или иным аспектом частной жизни кандидата.

Дополнительные условия согласно статье 57 ТК РФ не должны ухудшать положение будущего работника по сравнению с тем, которое гарантируется ему трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. По этой причине все иные условия, которые будут ухудшать положение работника, ­– это от лукавого и должны расцениваться как попытка дискриминации.

Я здесь специально привел требования, которые предъявляет к содержанию трудового договора статья 57 ТК РФ, чтобы читатель мог сориентироваться по части того, что может быть предметом разговора работодателя с кандидатом на конкретную вакансию, а что выходит за рамки очерченного круга вопросов. Принимая во внимание требования статьи 57 ТК РФ, Вы уже самостоятельно сможете оценить и показать это суду, насколько требования, заявленные в объявлении о найме, расходятся с требованиями закона.

Продолжение следует.