Под банковским холдингом понимается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

Таким образом, для признания юридических лиц участниками банковского холдинга необходимо одновременное наличие следующих условий:

  1. объединение юридических лиц, одно из которых является кредитной организацией;
  2. юридическое лицо, не являющиеся кредитной организацией, имеет возможность оказывать существенной влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации.

Начнем с первого из перечисленных условий, а именно, с объединения юридических лиц, одно из которых является кредитной организацией.

Действующее законодательство в отношении банковского холдинга не содержит критериев достаточных для определения существования объединения юридических лиц, не являющегося юридическим лицом. Однако, при этом есть одно небольшое уточнение, которое стоит принимать во внимание. Согласно приложению 1 к Инструкции ЦБ РФ от 16.01.2004г. №110-И «Об обязательных нормативах банков» предусмотрена такая категория как «связанные с банком лицам». Под ними понимаются физические и юридические лица, которые могут воздействовать на принимаемые банком решения об осуществлении сделок, несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и т.д.), включая существенные условия сделок, а также лиц, на принятие решения которыми может оказывать влияние банк. К связанным с банком лицами могут в том числе относиться: аффилированные лица банка; не относящиеся к аффилированным лицам банка (участники) банка, которые имеют право распоряжаться 5 и более процентами голосующих акций (долей участия) банка, и их аффилированные лица; не относящиеся к аффилированным лицам банка инсайдеры.

Введение связанных с банком лицами в контексте банковского холдинга позволяет сделать вывод о том, что некоторых из них являются и участниками банковского холдинга в связи с совпадением критериев являющихся основанием для их квалификации в качестве таковых. Однако, это не отвечает на вопрос о порядке создания и признаках самого банковского холдинга, который является основным в рассматриваемой теме.

В связи с этим, по нашему мнению, необходимо обратить внимание на правовые нормы, регулирующие правовой статус объединений юридических лиц, которые признаются в качестве самостоятельных юридических лиц. В частности, в силу п.4 ст.50 ГК РФ допускается создание объединений коммерческих и (или) некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов. При этом, согласно п.1 ст.11 ФЗ от 12.01.1996г. №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» коммерческие организации могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Следовательно, создание объединения юридических лиц возможно только в случае заключения соответствующего договора между его участниками. Предполагаем, что условия данного соглашения будут определять, в частности, предмет и цель деятельности после объединения организаций, права и обязанности участников, порядок и форму обмена информацией между головной организацией банковского холдинга и другими участниками банковского холдинга при формировании Списка участников определяется самой Головной организацией (Управляющей компанией) банковского холдинга.

Банковский холдинг может быть признан существующим только с момента заключения соответствующего соглашения об этом между его участниками, если иное не определено самим соглашением.

Второе из условий, которое необходимо для признания наличия банковского холдинга, заключается в том, что юридическое лицо, не являющиеся кредитной организацией, имеет возможность оказывать существенной влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации. При этом, под существенным влиянием понимается возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.

При этом, обращаем внимание на то, что законодатель связывает возможность оказывать влияние не на отдельные из решений, принимаемые органами управления, а на все их решения. Только так, как нам представляется, можно понять использование в ст.4 Закона о банках и банковской деятельности, термина «решения, принимаемые органами управления юридического лица». Дополнительно это обосновывается грамматическим толкованием правовой нормы, содержащейся указание на существенность влияния на решения, принимаемые органами управления, в частности, законодатель перечисляет в качестве необходимых для признания существенного влияния и возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, и возможность определять условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковского холдинга, и возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, и возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица (далее, основания).

Таким образом, использование союза «и» как связующего однородные слова в приведенном ранее контексте, позволяет утверждать о необходимости одновременного наличия всех перечисленных ранее оснований.

К тому же, особого внимания в контексте ст.4 Закона требует «решения принимаемые органами управления юридического лица». Подобное указывает, что законодатель объединяет все возможные решения в разных областях деятельности организации, ее органов управления, причем любых органов управления.

Однако, хотелось бы обратить внимание на некоторые особенности принятия решений органами управления юридического лица, даже с учетом наличия у каждого из них собственной компетенции, отличающейся от компетенции других органов. Но прежде, напомним, что в силу ст.1 Закона о банках и банковской деятельности кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Согласно п.3 ст.66 ГК РФ хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. В связи с тем, что общества с дополнительной ответственностью являются достаточно редким явлением, то целесообразно остановиться на первых двух видах юридических лиц. Т.к. согласно п.1 ст.53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, то в соответствии с ГК РФ, Федеральным законом от 08.02.98г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее, Закон об ООО) и Федеральным законом от 26.12.95г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее, Закон об АО) необходимо определить компетенцию органов управления юридического лица в отношении каждого из оснований указанных ранее и порядок принятия подобных решений.

Из нижеприведенной табличке можно наглядно сделать вывод о том, влияние на какой орган управления юридического лица (кредитной организации) со стороны Головной организации банковского холдинга может привести к признанию наличия существенного влияния.

 

Наименование основания

Наименование компетентного органа

 

Общее собрание акционеров/ общее собрание участников

Единоличный исполнительный орган

Определение решений, принимаемых органами управления юридического лица[1]

 

Да

 

Да

Определение условий ведения юридическим лицом предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале

 

 

Да[2]

 

 

Нет

Определение условий ведения юридическим лицом предпринимательской деятельности в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковского холдинга

 

 

Нет

 

 

Да

Назначение единоличного исполнительного органа и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица

 

 

Да

 

 

Нет

Определение избрания более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица

 

Да

 

Нет

 



[1] Исходим из изложенного ранее мнения, что данное основание объединяет в себе возможность принятия решений по разным вопросам, относящимся к компетенции любых органов управления.

[2] Только для обществ с ограниченной ответственности (пп.1 п.2 ст.33 Закона об ООО).

При этом мы понимаем, что определение порядка оказания влияния на высшие органы управления юридического лица (общее собрание акционеров/общее собрание участников) в настоящее время представляется несколько затруднительным.

Однако, также особое внимание стоит уделять вопросу о кворуме при принятии решений отнесенных к компетенции такого органа управления юридического лица как общее собрание акционеров или общего собрания участников в зависимости от вида юридического лица. Так, в частности, в соответствии с законом об АО дифференцируется кворум в зависимости от рассматриваемого вопроса, относящегося к компетенции общего собрания акционеров – простое большинство или квалифицированное большинство в три четверти голосов акционеров, имеющих право голоса по соответствующему вопросу   (п.2, 4 ст. 49 Закона об АО).

Соответственно, для того чтобы определять решения принимаемые органами управления необходимо оказывать влияние одновременно и на общее собрание акционеров (участников), и на единоличный исполнительный орган юридического лица. Данный вывод также указание на множественность органов, влияние на которые может быть признано существенным в рамках ст.4 Закона о банках и банковской деятельности («решения органов управления кредитной организации (кредитных организаций»).

Также для акционерных обществ в силу прямого указания в законе (пп.18 п.1 ст.48 Закона об АО) характерно, что к компетенции общего собрания акционеров относится принятие решения об участии юридического лица в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций. Сразу же обращает на себя внимание не соответствие использованного в данной норме термина «холдинговая компания» с указанным в ст.4 Закона о банках и банковской деятельности «банковский холдинг», но считаем, что это является лишь свидетельством несовершенства юридической техники использованной законодателем. По сути, в данной терминологии банковский холдинг, вследствие этого, есть один из видов «холдинговых компаний», о которых речь шла в Законе об АО.

К сожалению, норма, содержащаяся в Законе об АО и указывающая на компетенцию общего собрания акционеров в вопросе об участии в холдинговых компаниях юридического лица, отсутствует в Законе об ООО, но в силу того, что банковский холдинг представляет из себя объединение коммерческих организаций, то согласно пп.1 п.2 ст.33 Закона об ООО, к исключительной компетенции общего собрания участников общества относиться принятие решения об участии в объединениях коммерческих организаций.      

Таким образом, принятие решения об участии в банковском холдинге банка созданного в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью может быть осуществлено только соответственно общим собранием акционеров или общим собранием участников. Иные органы управления юридического лица не могут принимать решения, отнесенные к компетенции другого органа управления и, тем самым, не могут выходить за пределы компетенции определенной законом в отношении их. Следовательно, невозможно без решения общего собрания участников или акционеров принятия решения о создании банковского холдинга или об участии в нем.

Однако, в случае, если все достаточные основания для признания наличия банковского холдинга существуют, то его участникам необходимо определиться с имеющимися у них обязанностями. При этом, необходимо выделить два вида обязанностей:

а) обязанности головной организации банковского холдинга;

б) обязанности участника банковского холдинга.

  В соответствии с Положением ЦБР от 19.09.2002г. №197-П «О порядке представления информации о банковских холдингах» (далее, Положение) головная организация банковского холдинга формирует Список участников банковского холдинга и направляет его в Банк России [3] . В случае, когда головной организации банковского холдинга стало известно о факте (или должно было стать известным), требующем внесения изменений (дополнений) в Список участников (появление нового участника банковского холдинга, выход участника из банковского холдинга, а также изменения (дополнения) сведений об участнике банковского холдинга, включая сведения об изменении основания о включении / невключении отчетности участника банковского холдинга в состав консолидированной отчетности), она обязана внести в указанный список соответствующие изменения (дополнения) и представить их в Банк России.

  Помимо этого, в силу ст.8 Закона о банках и банковской деятельности головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга (управляющая компания банковского холдинга) ежегодно публикуют свои консолидированные бухгалтерские отчеты и консолидированные отчеты о прибылях и убытках в форме, порядке и сроки, которые устанавливаются Банком России, после подтверждения их достоверности заключением аудиторской фирмы (аудитора) согласно Указанию ЦБР от 14.04.2003г. №1270-У «О публикуемой отчетности кредитных организаций и банковских/консолидированных групп». Помимо этого, акцентируем внимание о нераспространении действия Положения ЦБР от 05.01.2004г. №246-П «О порядке составления головной кредитной организацией банковской/консолидированной группы консолидированной отчетности», Положения ЦБР от 30.07.2002г. №191-П «О консолидированной отчетности». Однако, если кредитная организация не является головной организацией головного холдинга, то перечисленные выше нормативные правовые акты на нее не распространяются.

У самих участников банковского холдинга существуют только те обязанности, которые могут быть предусмотрены заключенным с головной организацией банковского холдинга договором. В частности, обязанность передавать сведения, необходимые для составления головой консолидированной отчетности либо сведения необходимые для составления и направления Списка участников банковского холдинга.

Также, если участник банковского холдинга, в том числе и головная организация банковского холдинга, является акционерным обществом обязанным осуществлять раскрытие информации в соответствии со ст.92 Закона об АО, Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 16.03.2005г. №05-5/пз-н), то, например, в ежеквартальном отчете эмитента эмиссионных ценных бумаг указывается информация об участии данного эмитента в холдингах, в том числе и банковских (п.3.4. Приложение 11 к Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг).

Таким образом, на основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что создание банковского холдинга возможно только в случае принятия высшими органами управления юридического лица решения об участии в подобном объединении, заключения договора, учреждающего данное объединение, участие одного из участников банковского холдинга в уставном капитале другого.

Однако, стоит учитывать, что в п.75 Заявления Правительства РФ N 983п-П13, ЦБ РФ N 01-01/1617 от 05.04.2005г. «О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года» указано на наличие такой задачи как развитие содержательных (риск-ориентированных) подходов, включающих в себя оценку деятельности кредитных организаций и применение мер надзорного реагирования исходя прежде всего из содержания и реальной оценки рисков банковской деятельности с позиций их потенциального влияния на устойчивость кредитных организаций (профессиональное суждение) и как способ ее решения, в том числе, совершенствование банковского надзора за деятельностью кредитных организаций на консолидированной основе, включая анализ рисков, возникающих у кредитных организаций в рамках взаимоотношений с юридическими и физическими лицами, в том числе с некредитными организациями - участниками банковских групп и банковских холдингов. При этом важной предпосылкой организации банковского надзора на консолидированной основе является надлежащая осведомленность органа банковского надзора об организационной структуре банковской группы (банковского холдинга). В связи с этим будут расширены полномочия Банка России по получению от кредитных организаций, банковских групп, банковских холдингов, а также их владельцев, включая юридических лиц, не являющихся кредитными организациями, исчерпывающей информации, позволяющей составить полное представление об организации банковских групп и банковских холдингов.



[1] Исходим из изложенного ранее мнения, что данное основание объединяет в себе возможность принятия решений по разным вопросам, относящимся к компетенции любых органов управления.

[2] Только для обществ с ограниченной ответственности (пп.1 п.2 ст.33 Закона об ООО).

[3] Однако, обращаем внимание, что нормативными правовыми актами ЦБ РФ не установлен срок для выполнения данной обязанности головной организацией банковского холдинга.