Кровь на сорочке

Почти уже двадцатилетняя история взаимоотношений российского ЦБ с подопечными ему коммерческими банками никогда не была окрашена в идиллические тона. После каждого кризиса (1995−й, 1998−й, 2004 год) у банковского сообщества оставалась масса трудноразрешимых вопросов касательно адекватности действий регулятора и очень избирательной, совсем непрозрачной системы принятия им решений по поводу поддержки или ликвидации конкретных банков. Однако развернутая ЦБ в последние два года кампания по отзыву лицензий у банков по как минимум спорным обвинениям в отмывании денег довела шквал критики в его адрес до беспрецедентного накала. И если раньше шумели в основном обиженные банкиры да кое-кто из депутатов, то после публикации обличительных писем экс-главы ВИП-банка Алексея Френкеля, взятого под стражу по подозрению в причастности к убийству первого зампреда Центробанка Андрея Козлова, ненависть к ЦБ все больше стала овладевать и небанковской бизнес-публикой.

Надо отдать должное г-ну Френкелю, он сумел четко обозначить главные болевые точки нашего банковского надзора. Позволим себе коротко повторить основные тезисы обвинителя.

Первое. ЦБ допускает подмену понятий — никакого отмывания преступно нажитых наличных денег в России нет. Банки, занимающиеся обналичкой, переводят не «грязный» нал в «белый» безнал, что традиционно понимается под отмыванием на Западе, а наоборот: переводят безнал в «грязный», неучтенный нал. Центробанк карает именно за обналичку, которая к преступному отмыванию не имеет никакого отношения. Обналиченные деньги идут вовсе не на финансирование терроризма, а на материальные блага (прежде всего недвижимость), на взятки, на финансирование выборов и на зарплату в конвертах. «Крышевание» обнальных операций чиновниками в ЦБ приносит им, по оценке Френкеля, 100–120 млн долларов ежемесячно.

Второе. ЦБ присвоил себе право применять меры воздействия в отношении банков за нарушение закона 115−ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» собственным письмом 117−Т. По мнению Френкеля, это письмо не имеет законной силы, потому что по закону «О Центральном банке» таковой обладают лишь указания, положения и инструкции ЦБ (не перечисленные здесь письма автоматически носят рекомендательный характер), да и то лишь «по вопросам, относящимся к его компетенции». С компетенцией тоже проблема — в Кодексе об административных правонарушениях (КоАП) полномочия по рассмотрению дел в рамках отмывания денег и финансирования терроризма возложены исключительно на Росфинмониторинг.

Те же обвинения, только в более развернутом и фундированном виде, были предъявлены Центральному банку в ходе парламентских слушаний в конце февраля. С резкой критикой Банка России выступил не только глава комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Госдумы Владислав Резник, но и руководители силовых ведомств — глава Росфинмониторинга Виктор Зубков и заместитель генпрокурора России Александр Буксман, казалось бы, по роду службы должные всячески приветствовать рвение ЦБ покарать банки, ведущие противоправную деятельность.

Оправдания главы Центробанка Сергея Игнатьева были невнятными и неубедительными. Он признал, что антиотмывочное законодательство нуждается в доработке, в частности требуют большей конкретики основания для отзыва лицензий. Но борьба с банками, злоупотребляющими фиктивными операциями, должна быть продолжена.

Думские слушания не исчерпали запас аргументов, и дискуссия перекочевала в центральные СМИ. Сначала дружную контратаку на оппонентов провели высокопоставленные чиновники Банка России. На страницах газеты «Ведомости» выступил экс-зампред ЦБ Дмитрий Тулин («Банковский надзор: о мнимых и реальных проблемах», «Ведомости» от 7 марта с. г.), затем в «Коммерсанте» слово взял Геннадий Меликьян, первый зампред ЦБ, курирующий банковский надзор («Для перемен нет подтвержденных практикой аргументов», «Ъ» от 9 марта с. г.).

Однако трудно было рассчитывать, что их слово будет последним. Дружную отповедь им дали сначала глава Московской межбанковской валютной ассоциации, доверенное лицо Френкеля Алексей Мамонтов («Банкофобия», «Ъ» от 19 марта). Затем туго заряженный картечью снаряд послал в стан противника Владислав Резник («Революционное правосознание Банка России», «Ъ» от 23 марта).

Казалось бы, ЦБ получил ранения, несовместимые с жизнью, но нам почему-то хочется побороться за пациента. Точнее, за некоторые из его позиций, которые он, часто весьма неумело, отстаивает. Мы займемся этим не то чтобы из особой любви к потерпевшему (у нас к нему масса претензий даже помимо надзора), а просто потому, что повальная «френкелизация» темы особенностей российской банковской жизни (как будто добросовестных и законных операций, кроме обналичивания, у банков просто не существует!) кажется нам ее недопустимым упрощением и опошлением, уводящим в сторону от действительно назревших проблем.

Придуманные риски

Сергей Игнатьев: «Любой псевдобанк, бизнес которого основывается на фиктивных операциях, будет существовать вечно. У него никогда не будет отозвана лицензия, никогда не возникнет финансовых проблем»

Фото: ИТАР-ТАСС

Вернемся к выступлению Сергея Игнатьева на слушаниях в Думе. Обосновывая закрытие обналичивающих банков, он прямо заявил, что его беспокоят не только интересы казны, но и «чистота рядов» банковской системы: «Для лиц, которые реально контролируют эти псевдобанки, такие понятия, ключевые для банковского бизнеса, как доверие, репутация, абсолютно ничего не значат. Как они обманывают российское государство, точно так же, с такой же легкостью они “кинут” своих кредиторов, вкладчиков, случайно забредших в такие банки. А раз так, то данные псевдобанки представляют серьезный системный риск для банковской системы».

Дмитрий Тулин в своей статье тоже касается темы рисков, но говорит уже о более широком классе банков, ведущих так называемые сомнительные операции, то есть те, «отражение которых в финансовой отчетности не соответствует их реальному экономическому содержанию». «Банки, занимающиеся сомнительными операциями, по определению не могут быть устойчивыми: их деятельность связана с повышенными рисками финансового, юридического, регулятивного и репутационного характера», — негодует Тулин.

Давайте разбираться. Сначала посмотрим, что имеет в виду Тулин, говоря о сомнительных операциях. Придется заняться толкованиями, так как определения таких операций в нормативной базе банковского надзора пока не содержится. Из определения Тулина следует, что он, скорее, имеет в виду фиктивные операции, то есть заведомо или доказанно не соответствующие своему реальному содержанию. Что касается сомнительных операций, то нам представляется более правильным рассматривать их лишь как имеющие признаки фиктивных, несоответствие которых реальному содержанию еще только предстоит доказать.

В регулирующем общехозяйственный оборот Гражданском кодексе понятию фиктивных операций банков содержательно соответствуют мнимые сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, и притворные сделки, которые совершены с целью прикрыть другую сделку (ст. 170 ГК РФ). Мнимые и притворные сделки признаются ГК ничтожными, то есть недействительными с момента заключения, независимо от признания их таковыми судом (ст. 166 ГК РФ). Подчеркнем, что среди обстоятельств, превращающих сделку в ничтожную, ГК особо выделяет случай, когда сделка совершена «с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности» (ст. 169).

Кроме того, г-н Тулин нисколько не потрудился расшифровать каждый из приписанных им банкам — любителям сомнительных (точнее, фиктивных) операций рисков. И этим, конечно, сильно подставился. Владислав Резник в своей статье язвительно прошелся по этому пункту. То, что обнальные банки исключительно финансово устойчивы, то есть существенно меньше, чем «нормальные» банки, подвержены финансовым рискам, вынужден был признать даже сам Сергей Игнатьев на парламентских слушаниях.

Оставаясь беспристрастным, трудно вслед за Тулиным приписать банкам, занимающимся фиктивными сделками, и репутационные риски. Их репутация идет им в минус для необнальных контактов с крупными клиентами либо для корреспондентских отношений с необнальными российскими или зарубежными банками, но таковые контакты и отношения, собственно, им и не нужны. На рынке же обналички их репутация как раз подходящая. И никого они в этом своем бизнесе не «кидают» — из того, что они либо их клиенты «кидают» (на налоги) государство, вовсе не следует, что друг с другом они действуют «не по понятиям».

Юридические и регулятивные риски теневого банковского бизнеса действительно в последние пару лет серьезно увеличились. Но эта дельта была протранслирована в трехкратный рост (с 2–3 до 7–8%) комиссионных за обналичку.

Итак, неустойчивость банков, с помощью фиктивных сделок обслуживающих теневой оборот средств их клиентов, нельзя признать доказанной. Более того, сам факт, что Центральный банк вынужден выводить их с рынка, заступая за рамки писаного права, свидетельствует как раз об их поразительной устойчивости и живучести. Как заявил Сергей Игнатьев на думских слушаниях, если руководствоваться только КоАПом, «любой псевдобанк, бизнес которого основывается на фиктивных операциях, будет существовать вечно. У него никогда не будет отозвана лицензия, никогда не возникнет финансовых проблем».

И здесь ЦБ, как за соломинку, ухватился за пресловутую обналичку. Обналичка, то есть снятие средств с расчетного счета в неестественных для хозяйственного оборота объемах, довольно легко отслеживается. Достаточно лишь сравнить показатели баланса банка и объема наличных средств, выдаваемых через кассу. Для доказательства же отмывания преступных средств нужно как минимум раскрыть преступление, ставшее их источником (подробнее см. «Расплывчатый образ врага», «Эксперт» №35 от 25 сентября 2006 г.).

Жеглов прим.

Дмитрий Тулин: «Профессиональное мотивированное суждение как принцип банковского надзора пока не предусмотрено у нас законами. Что повышает юридические и политические риски их применения надзорным органом»

Фото: Дмитрий Духанин/ Коммерсантъ

Вернемся все-таки к главному вопросу. Угрожают ли российской банковской системе обналичивающие банки? Может быть, «банки-помойки» (на жаргоне так именуют банки, обслуживающие теневой оборот своих клиентов) — это необходимый и вполне невинный элемент российской финансовой инфраструктуры, лишь добросовестно покрывающий спрос сильно теневой и сильно коррумпированной экономики на неучтенные наличные деньги, минимизацию налогов, серый импорт и прочие милые обычаи нашего делового оборота?

Мое глубокое убеждение состоит в том, что с псевдобанками следует продолжать бороться, решительно выкорчевывая их с рыночной поляны. А заодно с их недобросовестными клиентами. Из того, что ЦБ сейчас ведет эту борьбу с явным превышением полномочий, а значит, избирательно (и потому неминуемо коррупционно), вовсе не следует, что борьба эта не имеет смысла либо даже вредна. Из того, что жегловым, безусловно, не пристало тайком подсовывать ворам не ими краденные кошельки, вовсе не следует, что вор не должен сидеть в тюрьме.

Однако — и в этом, конечно, с критиками ЦБ надо согласиться — борьба эта должна вестись исключительно в рамках закона. Если нынешние законы вести борьбу с псевдобанками следуя букве, а не только духу таковых, не позволяют, нужно их переписать или дополнить.

Мы подошли к кульминационному пункту нашей дискуссии. Наверняка многие читатели откажут нам в праве проводить какие бы то ни было параллели между «добросовестными банками-обнальщиками» и ворами. Действительно, сама по себе операция по превращению безналичных средств на счете в наличные деньги не является ни преступлением, ни даже правонарушением. Тем не менее я утверждаю: обнальные банки, сделавшие эту операцию своим главным бизнесом, — воры и пособники воров, они обкрадывают каждого из нас. И вот в каком смысле.

Ни в одной из развитых в финансовом отношении стран мира наличные деньги не составляют трети всех денежных требований, как в России. И это, конечно, зло. Вокруг наличных и в связи с обладанием ими так или иначе концентрируется криминал. Однако стратегически хуже даже другое. Наличные деньги не приносят прибыли. Это чистый вычет из национального капитала, большая форточка, в которую выдувается капитализация страны.

Борьба с обнальными банками постепенно выдавливает в белый сектор все большие пласты некриминального бизнеса, автоматически повышая его капитализацию. Заодно подтягивая его внутреннюю финансовую дисциплину. Феноменологический факт: серая зарплата в конвертах «гуляет» по срокам выплаты куда сильнее, чем белая получка, капающая на кредитную карту.

Мотивированнее мотивированного

Чрезвычайно жаркий бой разгорелся и на фланге обсуждения методов банковского надзора, а именно вокруг все активнее внедряемого в надзорную практику ЦБ принципа мотивированного суждения. Вот как обосновывает эту политику Дмитрий Тулин (цитирую по вышеупомянутой статье): «В зарубежных практиках банковский надзор построен почти полностью на принципе профессионального мотивированного суждения надзорного органа, который и занимается толкованием правовых норм… Правовые нормы устанавливают лишь общие принципы банковской деятельности в расчете на добросовестные и законопослушные банки, а выявление и удаление с рынка недобросовестных банков общество доверяет органу банковского надзора… В России сегодня состояние банковского надзора можно назвать промежуточным: ЦБ объявил переход к содержательному надзору своей политической целью и стал применять его для борьбы с сомнительными операциями. Тем не менее пока профессиональное мотивированное суждение как принцип банковского надзора не предусмотрено у нас законами. Что повышает юридические и политические риски их применения надзорным органом».

Что ж, в честности экс-зампреду Центрального банка не откажешь. Буря критики в адрес незаконного содержательного надзора ЦБ и есть реализация этих рисков. «Отход от норм права и формальных процедур, любые проявления содержательного надзора есть не что иное, как произвол, рецидив революционного правосознания», — смачно клеймит регулятора Владислав Резник. «Профессиональное суждение в Европе опирается на гораздо более совершенное, чем у нас, законодательство, менее взяткоориентированный менталитет чиновника, эффективную правоохранительную систему и независимое правосудие», — объясняет неприменимость принципов содержательного надзора в России в своей статье Алексей Мамонтов.

Позиция Владислава Резника более тонкая. На случай, если «революционная» политика мотивированного «произвола» ЦБ все же получит развитие, он решил насытить ее новым содержанием: «Мотивированным суждением является методика выявления нарушений банковского законодательства в случаях, когда признаки нарушения не являются очевидными. Мы должны закрепить материальные критерии суждения, его процессуальную допустимость и возможность оспаривания. Процедуру вынесения самого суждения мы обязаны сделать гласной и открытой».

По этот пункт включительно все предложения г-на Резника бесспорны. А вот дальше уважаемый глава думского комитета предлагает хитрую вещь. По его мнению, необходимо дополнить право Центробанка на мотивированное суждение относительно банка правом последнего иметь собственное суждение о себе и о суждении ЦБ, с тем чтобы вопрос, чье мнение более мотивированное, решал суд в процессе открытого состязания сторон, при этом их процессуальное равенство должно быть закреплено в законе.

Но это уже, господа, нонсенс. Если каждое решение судьи на поле будет оспариваться у комиссара матча игроками и тренерами играющих команд, футбол превратится в бардак. Регулятор должен иметь право принимать решения в отношении контролируемых им банков на основе всей совокупности имеющейся в его распоряжении информации, полученной в рамках как формального, так и содержательного надзора. Банк должен иметь право оспорить это решение в суде. Все, точка. Если суды в своей практике чаще принимают сторону ЦБ, это вопрос к судам, а не к регулятору.

Алексей Мамонтов: «Профессиональное суждение в Европе опирается на гораздо более совершенное, чем у нас, законодательство, менее взяткоориентированный менталитет чиновника, эффективную правоохранительную систему и независимое правосудие»

Фото: ИТАР-ТАСС

И вообще вряд ли стоит устраивать из мотивированного суждения злую страшилку. Вероятно, для многих небанкиров будет новостью то, что в зарубежной практике принципы мотивированного суждения часто используются вовсе не в карательных целях, как у нас, а наоборот, с целью позволить банкам взять на себя дополнительные управляемые риски на основе неформальной оценки их бизнеса. Национальные банки часто прибегают к политике увещевания (moral suasion) коммерческих банков, подталкивая либо удерживая банки от проведения тех или иных операций, стимулируя или дестимулируя те или иные стратегии их поведения.

Почему же у нас взаимоотношения ЦБ и банков складываются не иначе, как в рамках модели «прокурор-подсудимый», причем в отсутствие адвоката и суда первой инстанции?

Конечно, сказалась и скверная рыночная предыстория первых лет становления двухуровневой банковской системы. В начале 90−х надзор фактически отсутствовал, действовал по сути заявительный, а не разрешительный порядок регистрации банков, а денежный барьер для входа на рынок был смехотворным — до лета 1992 года минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых банков составлял 10 тыс. долларов, потом еще год — 100 тыс. долларов. Многочисленные кризисы и передряги существенно подчистили систему, но заведомая подозрительность ЦБ в отношении банков в существенной мере обусловлена этими фантомами прошлого: если в систему могли легко просочиться недобросовестные банки, то, чтобы провести чистку, поневоле приходится, с неизбежными ошибками, облегчать и процедуру вывода банков с рынка.

Безусловно, эта практика должна быть максимально регламентирована с использованием всех достижений западного «мотивировочного» законодательства.

Судебно-медицинская травматология

Наконец, последний блок критики в адрес ЦБ состоит в том, что, борясь с теневыми финансовыми потоками, он, дескать, просто занимается не своим делом, пытаясь подменить работу правоохранительных структур, налоговой службы, таможенных органов.

Странные, ей-богу, аргументы. Если мы признаем теневой бизнес пусть и не заведомо, но высоко криминогенной зоной хозяйственной жизни, мы должны считать естественной и разумной борьбу с этой зоной всех государственных и не только государственных органов, включая, безусловно, и ЦБ.

Не знаю, как сейчас, но в советские времена врач-травматолог, оказывающий первую помощь пострадавшему в пьяной драке человеку, по инструкции обязан был взять анализ крови на его сорочке и сообщить в милицию, если эта кровь имеет чужие группу и резус, а следовательно, указывает на наличие другого пострадавшего и на вероятность совершения преступления.

Казалось бы, к аналогичным выводам приходит и Владислав Резник в своей обильно цитированной мною выше статье: «Теневой финансовый поток где-то возникает и где-то оканчивается. В этих пунктах находятся организации, люди, материальные средства. Это и есть предмет для оперативной и следственной работы. Эти два пункта связаны с банком, который в целях борьбы с преступлениями выступает в качестве идеального информационного звена. В этом и есть его роль в деле борьбы с легализацией — фиксировать информацию и предоставлять ее надлежащему органу. Дело правоохранительных органов — грамотно реализовывать полученную информацию».

Но эффективность этой идеальной цепочки сразу же дезавуируется автором: «Проблема всегда будет состоять в том, что невозможно провести формальный водораздел между “нехорошим” обналичиванием и “хорошим”, между “нашим” обналичиванием и “ненашим”». Продолжая медицинские аналогии, если невозможно отличить свою кровь от чужой, то ценность информации о заляпанной чьей-то кровью рубашке падает до нуля — она перестает быть уликой.

Нам же представляется, что конкретные нормативы для банков, регулирующие операции их клиентов, в целях определения операций, несущих в себе признаки отмывания или «недобросовестной» обналички, Банком России могут и должны быть выработаны и законодательно установлены. Пока действует лишь одна норма: согласно 115−му закону, при снятии со счета юрлица наличных средств на сумму более 600 тыс. рублей банк обязан уведомить об этом факте ФСФМ, сообщив при этом данные держателя счета и получателя денег. Вероятно, можно было бы ввести какие-то нормативные соотношения оборота по снятию наличных с расчетного счета клиента банка и суммы общего оборота по счету (например, первая величина должна быть не больше половины второй).

Кроме того, операции по обналичке в больших размерах нужно давить высокими, а возможно, прогрессивными тарифами. Конечно, как правило, одной суммой наличные не снимают, а делают по 20 операций в день, так что формально не придерешься. Выход — повышенные тарифы за большие снятия в течение определенного периода, которые в принципе можно отследить при наличии специальных IT-решений у банков.

Владислав Резник: «Отход от норм права и формальных процедур, любые проявления содержательного надзора есть не что иное, как произвол, рецидив революционного правосознания»

Фото: ИТАР-ТАСС

Увы, из западного опыта борьбы с незаконными банковскими операциями нам вряд ли удастся что-либо позаимствовать. Ведь там наиболее тщательный контроль происходит на стадии открытия счета, сами же операции практически не контролируются. Если в течение трех дней силовые органы не прореагировали на предупреждающий сигнал из банка, операция считается легальной. Таким образом, на Западе нормативная база направлена на борьбу с обезналичиванием денег, так как оборот незаконных видов бизнеса (наркотики, оружие и т. п.) обслуживается наличными. В связи с этим копирование Россией в 2001 году западного антиотмывочного законодательства стало совершенно неэффективным (см. интервью с профессором Московского института экономики, политики и права д. ю. н. Альфредом Жалинским «Строительство дома сверху вниз», «Эксперт» №17 от 7 мая 2001 г.).

Банку России следует также законодательно зафиксировать конкретные признаки банковских операций, позволяющих квалифицировать их как сомнительные либо фиктивные. На неотложную необходимость разработки таких нормативов и признаков указывали Френкель и Мамонтов в своих публичных предложениях по совершенствованию «антиотмывочного» законодательства (см. «Ангелы здесь не летают», «Эксперт» №3 от 22 января 2007 г.). Конечно, эти нормативы господа теневики тоже научатся обходить. Но, по крайней мере, они дадут четкие ориентиры законной работы для многих небольших банков, не занимающихся теневым бизнесом.

Для начала Центробанк мог бы попытаться публично перечислить критерии операций банков, которые он считает подозрительными. Банкам это даст четкий ориентир, позволяющий сказать клиенту, которому они хотят предложить закрыть счет: «Вот критерии ЦБ. Регулятор считает, что то, что ты делаешь, — плохо. Не незаконно, а плохо. Иди в другой банк, пожалуйста». Для реализации такой опции банки надо законодательно наделить правом отказа в открытии счета и правом расторжения договора о ведении банковского счета, четко перечислив ситуации, когда эти права могут быть реализованы. Возможность расторгать договоры об обслуживании с недобросовестными клиентами позволит банкам самим вырабатывать поведенческие нормы, объединяясь в группы, члены которых разделяют общие принципы ведения дел «в белую», избегая сомнительных операций и клиентов.