В том числе о требованиях к банковским гарантиям, которые участники закупок будут предоставлять заказчикам в обеспечение своих заявок. На днях появился проект соответствующего постановления. Правда, есть риск, что банковские гарантии при соблюдении всех предусмот­ренных этим проектом условий станут еще дороже.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о ФКС), вступающий в силу с 1 января следующего года, предусмат­ривает для участников закупок два способа обеспечения за­явок на участие: внесение денежных средств и банковская гарантия. Требования к сумме депозита или условиям банковской гарантии заказчик должен определить в конкурсной документации. Законом предусмот­рено, что банковская гарантия не может применяться в качестве способа обеспечения заявки только при проведении элект­ронного аукциона, а для всех остальных видов закупок участник сам может выбрать, каким обеспечением ему воспользоваться (ч. 1, 2 ст. 44 Закона о ФКС).

Поскольку в Законе о ФКС не прописаны подробно требования к вышеуказанным способам обеспечения, в конце мая Дмит­рий Медведев дал федеральным органам исполнительной власти поручение — выполнить план мероприятий по реализации Закона о ФКС, то есть принять множество подзаконных нормативных актов. В этот план в том числе входит постановление Правительства России об утверждении требований к форме банковской гарантии, порядка ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а также перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с таким требованием (во исполнение п. 7 ч. 2, ч. 8 ст. 45 Закона о ФКС). Этот документ предполагалось принять в сентяб­ре. Как видим, правительство немного выбилось из плана — пока имеется только проект, однако до конца месяца у него есть шанс все же стать документом. Впрочем, чиновники федерального уровня такими вещами обычно не грешат.

Максимум гарантий для заказчиков, и минимум — для банка

Требования к банковским гарантиям в проекте постановления жесткие. Помимо требований, установленных в Гражданском кодексе РФ и Законе о ФКС (письменная форма, сумма гарантии и т.д.), в проекте выделены две группы условий: обязательные к включению в банковскую гарантию и недопустимые.

К обязательным для банковской гарантии условиям правительство относит:

  • право заказчика (бенефициар по гарантии) требовать уплаты денежной суммы по банковской гарантии, если заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту (если такой отказ предусмотрен условиями контракта);
  • порядок исчисления срока исполнения банком, выдавшим банковскую гарантию, требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, признания обязательств банка по банковской гарантии надлежаще исполненными, а также исчисления срока прекращения обязательств по банковской гарантии и места рассмотрения споров;
  • право заказчика-бенефициара передавать право требования по банковской гарантии к банку в случае перемены заказчика. Заметим, что эта оговорка для заказчика принципиальна, так как ГК РФ в качестве общего правила предусматривает невозможность передачи прав бенефициара по банковской гарантии иному лицу (ст. 372);
  • условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств банком-гарантом по банковской гарантии, несет гарант (несложно догадаться, что данные расходы, как, очевидно, нежелательные для банка, лягут на плечи компании-принципала в виде части вознаграждения банку за выдачу гарантии);
  • формы документов, подтверждающих факт наступления гарантийного периода;
  • перечень документов, направляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

К условиям, которых в банковской гарантии быть не должно, правительство предлагает отнести:

  • право банка отказать в выплате денег по банковской гарантии, если бенефициар не докажет, что до этого он направил принципалу уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта. Однако это условие не запрещено полностью, поскольку обязанность заказчика направить такое уведомление может быть предусмотрена по условиям заключенного государственного или муниципального контракта;
  • право банка-гаранта выдвигать возражения против требований заказчика-бенефициара при исполнении обязательств по гарантии, если поставщик (подрядчик, исполнитель) отказался от представления возражений и (или) признал долг;
  • возможность переуступки банку-гаранту прав заказчика-бенефициара по контракту, а также отказа банка от исполнения обязательств по ­гарантии при отказе заказчика-бене­фициара принять надлежащее исполнение от третьих лиц. Спорить с недопустимостью уступки прав бенефициара по контракту в пользу банка сложно в силу особого, как правило «бюджетного», статуса заказчика. Но вот относительно невозможности банка отказать в выплате при отказе заказчика принять надлежащее исполнение от третьего лица логичным не выглядит. В конце концов, одной из целей создания контрактной системы является закупка качественных товаров, работ и услуг за бюджетные деньги, не так ли? Так почему заказчик не может получить требуемые объекты от иного лица (если исполнение возможно иным, кроме поставщика, подрядчика, исполнителя, лицом)? Тем более что ГК РФ обязывает (а не просто предоставляет право) кредитора принять такое исполнение (п. 1 ст. 313). Впрочем, придраться к полномочиям правительства в данном вопросе сложно, ведь рассматриваемым положением ограничивается не право заказчика принять исполнение, а право банка отказать в выплате при отказе такое исполнение принять. Самое интересное то, что в Законе о ФКС нет положения о праве заказчика отказаться от принятия надлежащего исполнения третьим лицом. Следовательно, он обязан сделать это в силу ст. 313 ГК РФ;
  • право на односторонний отказ банка от исполнения обязательств по выданной банковской гарантии. На наш взгляд, данное условие избыточно: чиновники решили перестраховаться на всякий случай, даже несмотря на то, что банковская гарантия является безотзывной по умолчанию, а односторонний отказ от исполнения любых обязательств закреплен в ГК РФ (ст. 310);
  • право банка потребовать от заказчика-бенефициара предоставить отчет об исполнении контракта, а также потребовать согласовать с банком изменения контракта. Первое условие уже предопределено тем, что в банковской гарантии надлежит установить перечень документов, которые заказчик-бенефициар должен предоставить банку для получения денег. Что касается второго условия, то для него тоже есть правовое основание — независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею обязательства (ст. 370 ГК РФ);
  • право банка-гаранта осуществить зачет встречных требований банка к заказчику-бенефициару. Очевидно, что это условие направлено на предотвращение расходования бюджетных средств «вне графика», ведь при составлении расход­ных статей бюджета нельзя предусмот­реть возникновение долга заказчика перед банком, а также момент, когда банк решит такие требования зачесть. Но несмот­ря на это, странным представляется ограничение права банка-гаранта воспользоваться данным способом прекращения обязательств, для которого, к слову, согласия должника (в данном случае — заказчика) вовсе не требуется (ст. 410 ГК РФ);
  • право банка-гаранта потребовать от заказчика-бенефициара предоставления одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов, не определенных настоящими требованиями. В данном случае правительство не изобрело велосипед, а всего лишь подстраховалось — в ГК РФ и так есть положение о том, что документы, необходимые для выплаты, устанавливаются условиями банковской гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

За реестр банковских гарантий ответит Федеральное казначейство

Выдавать банковские гарантии могут только банки, входящие в утвержденный Минфином перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. По состоянию на начало авгус­та в нем числились 337 банков, это примерно треть от всего количества зарегистрированных российских банков (по данным ЦБ РФ на 1 августа 2013 г.). Однако не факт, что все эти банки согласятся выдавать банковские гарантии на условиях, предлагае­мых правительством. Ведь предоставление гарантии обязательно для участника закупки, а вот банк выдавать ее вовсе не должен. Соответственно, из-за ограниченности круга субъектов, отвечающих всем требованиям потенциального гаранта, стоимость банковских гарантий (уже сегодня весьма не низкая) может серьезно подрасти.

К слову сказать, одно из слабых мест действующего сейчас Федерального закона о госзакупках (от 21.07.2005 № 94-ФЗ) кроется в том, что ­­участники закупок в обеспечение ­­заявок и исполнения обязательств по контрактам зачастую предоставляют заказчикам «левые» гарантии, купленные с дисконтом в недостаточно надежных банках или даже вовсе не в них. И при нарушении обязательств подрядчиком, поставщиком или исполнителем оказывается, что такая гарантия ничего не стоит и платить по ней никто не собирается. Для того чтобы решить эту проблему, в Законе о ФКС предусмотрено создание единого реестра банковских гарантий. А в проекте постановления правительства — порядок его ведения Федеральным казначейством и обмена сведениями о выданных и зафиксированных в реестре банковских гарантиях между Казначейством и банками.

Как только банк, отвечающий всем установленным в Законе о ФКС и постановлении Правительства РФ условиям, выдает гарантию в обеспечение исполнения контракта, сведения о такой гарантии он обязан направить в Федеральное казначейство в течение следующего за выдачей рабочего дня (п. 1 разд. 3 приложения 2 к проекту). Также в одном из приложений к проекту постановления содержится форма требования, которое заказчики должны будут направлять банку-гаранту с требованием осуществить платеж по банковской гарантии (прил. 3 к проекту).