Описание ситуации

Банк просит рассмотреть вопрос о правомерности заключения Агентского договора Банком об оказании услуг по бронированию и продаже авиабилетов и ж/д билетов в помещении головного офиса Банка.

В случае официального заключения этого договора сотрудник Банка будет, дополнительно к основной работе, заниматься указанными услугами, также нужно будет разместить информацию об оказании такого рода услуг в помещении Банка, где осуществляется кассовое обслуживание физических лиц (переводы, вклады, прием коммунальных платежей, покупка - продажа валюты). Оплата приобретенных билетов будет производится через кассовый узел Банка по квитанциям ПД-4.

Вопросы

Возможны ли в этом случае претензии со стороны Банка России? Можно ли расценивать эти услуги, как занятие небанковской деятельностью?

Какие варианты, по вашему мнению, приемлемы для Банка в случае принятия им решения об оказании такого рода услуг?

Приложения

В рамках подготовки ответа консультанты рассматривали Проекты агентского договора и договора на осуществление Банком переводов.

Мнение консультантов

Деятельность агента по бронированию и продаже билетов не относится к банковским операциям в соответствии со статьей 5 Закона № 391-1. Вместе с тем, на взгляд консультантов, Банк вправе осуществлять такую деятельность в виду отсутствия прямого запрета.

Обоснование мнения консультантов

Из предоставленных на рассмотрение консультантов договоров следует, что Банк планирует заключить Агентский договор, в соответствии с которым «принимает на себя обязательства, действуя от имени и за счет Принципала, оказать агентские услуги по бронированию и продаже авиационных и железнодорожных билетов для клиентов Агента в отделениях Агента через Web-систему бронирования билетов, предоставленную Принципалом» (пункт 1.1 Агентского договора). В соответствии с пунктом 1.2 Агентского договора «по сделкам, совершенным Банком с третьим лицом (Клиентом) от имени и за счет Принципала, права и обязанности будут возникать непосредственно у Принципала».

Таким образом, Банк не планирует самостоятельно приобретать билеты для последующей перепродажи клиентам. Суть его деятельности, как агента, будет заключаться в оказании клиентам услуг по бронированию билетов в системе бронирования Принципала и заключении от имени и за счет Принципала договоров на перевозку. При этом, клиенты будут рассчитываться непосредственно с Принципалом, осуществляя переводы в его адрес через Банк (Договор 2).

Действующее банковское законодательство ограничивает сферу допустимых для банков видов деятельности. В статье 5 Закона № 395-1 поименованы операции, которые вправе осуществлять банк:

- банковские операции, поименованные в части первой указанной статьи;

- сделки, поименованные в пунктах 1-7 части второй;

- иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

При этом в соответствии с рассматриваемой статьей банкам запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью [1]. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре.

Понятия «производственная», «торговая» и «страховая деятельность» в Законе № 395-1 не раскрыты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона № 4015-1 под страховой деятельностью (страховым делом) понимается сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров, страховых актуариев по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием (пункт 2 статьи 2 Закона № 4015-1). Очевидно, что деятельность по Агентскому договору не может квалифицироваться как страховая.

Понятие «производственная деятельность» законодательством не раскрывается [2]. В действующем ОКВЭД понятие «производство» применяется по отношению к разделам D «Обрабатывающие производства» и E «Производство и распределение электроэнергии, газа и воды». Оказание услуг по агентскому договору не относятся к видам экономической деятельности разделов D и E.

В Законе № 381-ФЗ, направленном на установление основ государственного регулирования торговой деятельности в РФ, дано следующее определение (статья 2): «торговая деятельность (также - торговля) - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров».

Из приведенного определения можно сделать вывод о том, что для признания деятельности торговой необходимо наличие в совокупности следующих элементов:

- деятельность является предпринимательской, то есть направленной на извлечение прибыли;

- предметом данной деятельности выступает товар;

- в рамках данной деятельности организация приобретает и продает товары.

Согласно действующему гражданскому законодательству товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 ГК РФ (пункт 1 статьи 455 ГК РФ). Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

По мнению консультантов, рассматриваемая деятельность не может быть признана торговой по следующим основаниям:

- железнодорожные и авиа билеты не являются товаром;

- Банк, как и принципал, выступают агентами перевозчика, через которых последний заключает с пассажирами договоры перевозки.

Мнение консультантов о том, что билеты не являются товаром, основано на следующем.

В соответствии с пунктом 44 Правил № 82:

- авиабилет является перевозочным документом наряду с багажной квитанцией, грузовой накладной и иными аналогичными документами;

- договор воздушной перевозки пассажира, договор воздушной перевозки груза удостоверяется, соответственно, билетом и багажной квитанцией в случае перевозки пассажиром багажа, грузовой накладной;

- договор воздушной перевозки пассажира оформляется одним билетом или оформленным вместе с ним дополнительным(и) билетом(ами), в котором(ых) указывается номер билета, к которому он(и) оформлен(ы).

Согласно пункту 53 Правил № 82 билет, оплаченный по тарифу, не ограничивающему условия продажи и использования, удостоверяет обязательство перевозчика по перевозке пассажира и его багажа в течение одного года, считая с даты начала перевозки, а если перевозка не начата - с даты оформления билета. Билет, оплаченный по специальному тарифу, удостоверяет обязательство перевозчика по перевозке пассажира и его багажа в сроки, установленные договором.

Аналогично, железнодорожный билет удостоверяет заключение договора перевозки пассажира соответствующим видом транспорта (пункт 4 Правила № 111).

Таким образом, билет (авиа или железнодорожный) не является самостоятельной ценностью, а лишь удостоверяет факт заключения договора перевозки между перевозчиком и пассажиром.

Действующее законодательство выделяет отдельные виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) (пункт 1 статьи 49 ГК РФ). Осуществление агентских услуг по бронированию и продаже билетов, в отличие от услуг по перевозке пассажиров, к таким видам деятельности не относятся (этот вид деятельности не поименован в статье 17 Закона № 128-ФЗ [3] и относительно него не существует отдельных законодательных актов, вводящих лицензирование).

Возможность бронирования и продажи билетов уполномоченными агентами, а не непосредственно перевозчиками предусмотрена, например, Правилами № 82 [4]. Кроме того, действующее законодательство не содержит запретов на оказание юридическими лицами агентских услуг пассажирам по бронированию и покупке от их имени и за их счет железнодорожных и авиа билетов.

Практика рассмотрения Банком России вопросов о правомерности осуществления банками отдельных видов деятельности показывает, что специалисты надзорного органа используют аналогичные критерии. Так, рассматривая в Письме № 136-Т (пункт 1.2) вопрос о правомерности осуществления банками деятельности по распространению населению лотерейных билетов, карт оплаты услуг телефонной связи, доступа в Интернет, специалисты Банка России указывают на следующие обстоятельства:

«В соответствии со статьей 22 Федерального закона "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) организатор лотереи или оператор лотереи вправе привлекать на договорной основе кредитные организации для распространения лотерейных билетов. Такой договор может быть заключен вне зависимости от наличия в данной кредитной организации банковских счетов организатора лотереи или оператора лотереи. В случае распространения лотерейных билетов кредитная организация выступает в качестве поверенного от имени и за счет организатора лотереи или оператора лотереи.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона о лотереях лотерейным билетом является документ, удостоверяющий в соответствии с этим законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи.

Из указанных норм следует, что лотерейный билет не отвечает признакам товара (согласно пункту 1 статьи 455 ГК РФ товаром является любая вещь, за исключением изъятых из оборота или ограниченных в обороте) и является документарным подтверждением права на участие в лотерее. Поэтому реализация кредитной организацией лотерейных билетов не может быть признана торговой деятельностью. Это подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2001 по делу N 5178/00-7(к), в котором указано, что под торговой деятельностью понимается приобретение организацией товара с целью его последующей реализации без изменения технических, качественных и иных характеристик товара».

Аналогичная позиция изложена в Письме № 136-Т относительно реализации карт оплаты услуг телефонной связи, доступа в Интернет: «В соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 "Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи") (далее в настоящем пункте - Правила) оказание услуг телефонной связи осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров, в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом расчеты допускается осуществлять при помощи телефонной карты.

Пунктом 2 Правил такая карта определена как средство, позволяющее абоненту и (или) пользователю услугами телефонной связи инициировать вызов, установив абонента и (или) пользователя услугами телефонной связи перед оператором связи как плательщика в сети связи оператора связи. Согласно подпункту "в)" пункта 108 Правил телефонная карта, в частности, подтверждает размер авансового платежа, внесенного оператору связи.

Телефонные карты (равно как и интернет-карты) не отвечают признакам товара и представляют собой документарное подтверждение права требования абонента к поставщику услуг.

Таким образом, деятельность кредитной организации (с учетом изложенного) по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт не нарушает ограничений, установленных статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в части запрета на осуществление торговой деятельности)».

По мнению консультантов, рассматриваемая в настоящей консультации ситуация принципиально не отличается от ситуаций, рассмотренных специалистами Банка России в Письме № 136-Т.

На основании изложенного выше, консультанты пришли к следующим выводам:

- деятельность агента по бронированию билетов и заключении договоров на перевозку не поименована в части 1 статьи 5 Закона № 395-1 и, следовательно, не относится к банковским операциям;

- банковское законодательство не содержит запрет на осуществление кредитными организациями агентской деятельности по бронированию и продаже билетов. Следовательно, Банк вправе осуществлять такую деятельность.

Документы и литература

  1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
  2. ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001г. № 197-ФЗ;
  3. КОАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001г. № 195-ФЗ;
  4. Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;
  5. Закон № 381-ФЗ - Федеральный закон от 28.12.2009г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»;
  6.  Закон № 128-ФЗ - Федеральный закон от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
  7. Закон № 99-ФЗ - Федеральный закон от 04.05.2011г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
  8. Закон № 4015-1 - Закон Российской Федерации от 27.11.1992г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»;
  9. ОКВЭД - «ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности»), утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД»;
  10. Правила № 82 – «Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей», утвержденные Приказом Минтранса РФ от 28.06.2007г. № 82 «Об утверждении Федеральных авиационных правил»;
  11. Правила № 111 – «Правила оказания услуг по перевозкам на железнодорожном транспорте пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 02.03.2005г. № 111;
  12. Письмо № 136-Т - Письмо Банка России от 30.08.2007г. № 136-Т «Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц».


[1] Осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности влечет наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей (пункт 1 статьи 15.26 КОАП РФ).

[2] В статье 209 ТК РФ приведено следующее определение: «Производственная деятельность - совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг». Однако, по мнению консультантов, приведенное определение применимо исключительно в целях ТК РФ и не может использоваться для классификации видов экономической деятельности. К такому выводу консультанты пришли на том основании, что данное определение производственной деятельности является слишком широким и включает в себя, в том числе, страховую деятельность (оказание услуг, связанных со страхованием), многие банковские операции.

[3] Закон № 128-ФЗ утрачивает силу в связи с изданием Закона № 99-ФЗ, вступающего в силу 03.11.2011г. за исключением отдельных статей, не влияющих на существо рассматриваемого вопроса.

В соответствии со статьей 12 Закона № 99-ФЗ осуществление деятельности агента по продаже билетов также не относится к лицензируемым видам деятельности.

[4] Перевозчик вправе передать обязанности или их часть по договору воздушной перевозки лицу, осуществляющему от имени перевозчика бронирование, продажу и оформление перевозок на перевозочных документах (далее - уполномоченный агент) (пункт 6 Правил № 82)