Любопытная ситуация сложилась в российском законодательстве.

27 июля 2010 года появился Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также сопровождающий его федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"». Оба закона вступили в силу 1 января 2011 года.

В период между принятием названных законов и вступлением их в силу Совет Ассоциации российских банков (АРБ) протоколом № 2 от 20 сентября 2010 г. утверждает «Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене)» (далее - Положение). При этом АРБ дистанцировалась от федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», о чем свидетельствует, например, тот факт, что А.В. Емелин, исполнительный вице-президент по правовым вопросам АРБ, кандидат юридических наук, в своей статье «Создание института Общественного примирителя (Финансового омбудсмена) на финансовом рынке России» ("Деньги и кредит", № 1, 2011) прямо подчеркивает:

«в качестве концептуальной основы деятельности российского Финансового омбудсмена российские банки избрали германскую модель, в соответствии с которой институт финансового омбудсмена не является государственной структурой. Данное решение было принято после тщательного изучения законодательства о медиации, которое оказалось не приспособлено для оперативного рассмотрения массовых споров на незначительные суммы».

Интересный возникает прецедент: если кому-то не нравится тот или иной закон (в данном случае – Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»), то достаточно сгоношить свои собственные правила, и тогда на закон можно не оглядываться. Складывается впечатление, что это сделано как бы в пику российскому законодателю: мол, ребята-законодатели, вы подготовили плохой закон – он нам не нравится, поэтому в своей «песочнице» мы будем играть и действовать по своим правилам.

В этой связи у рядового гражданина может появиться ряд вопросов.

Во-первых, если любая примирительная процедура не требует законодательного регулирования, то зачем законодатель «выдал на-гора» закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – закон «О процедуре медиации»)? (То, что медиатор является примирителем, вытекает из упомянутых выше законов, а то, что финансовый омбудсмен является примирителем, следует из названия Положения).

Во-вторых, если примирительная процедура, в частности, процедура медиации, требует законодательного регулирования, то почему для финансового омбудсмена должно быть сделано исключение?

I.

Для ответа на первый вопрос обратимся к статье 1 закона «О процедуре медиации»:

«Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

2. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

3. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

4. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах.

5. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

6. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом».

Если обратиться к статье 3 Положения, в которой прописана компетенция Финансового омбудсмена, то мы увидим, что к его компетенции отнесено разрешение гражданско-правовых споров, заявителем в которых является физическое лицо – клиент финансовой организации и с суммой требований до 300 000 (трехсот тысяч) рублей, возникающих в связи с заключением, изменением, исполнением или прекращением договоров, заключенных с финансовыми организациями и не связанных с осуществлением физическим лицом предпринимательской деятельности, а также жалоб, возникающих вследствие или в связи с деятельностью финансовых организаций, если возможность обращения к Финансовому омбудсмену предусмотрена в письменных декларациях (заявлениях) сторон спора.

Сравнивая статью 1 закона «О процедуре медиации» и статью 3 Положения, мы видим, что в части рассматриваемых правоотношений институт Финансового омбудсмена представляет собой подмножество института медиации: во-первых, только гражданские правоотношения; во-вторых, первым субъектом может быть только физическое лицо, а вторым только финансовая организация; в-третьих, сумма требований физического лица не превышает 300 000 (трехсот тысяч) рублей; в-четвертых, требования физического лица не связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности. Все отмеченные сужающие признаки не могут служить основанием для того, чтобы отмежевать институт Финансового омбудсмена от института медиации.

Авторы Положения признают, что институт Финансового омбудсмена имеет дело с гражданско-правовыми спорами, то есть со спорами о праве. Если обратиться к статье 71 российской Конституции, то мы увидим, что регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина находится в ведении Российской Федерации. Появление закона «О процедуре медиации» в полной мере соответствует указанной статье Конституции Российской Федерации.

Говоря более конкретно о гражданских правоотношениях, следовало бы обратить особое внимание на статьи 11 и 12 Гражданского кодекса Российской Федерации:

«Статья 11. Судебная защита гражданских прав

1. Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд).

2. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде».

Особо подчеркивается, что даже защита гражданских прав в административном порядке возможна лишь в случаях, предусмотренных законом.

В статье 12, которая называется «Способы защиты гражданских прав», последняя строка говорит о том, что защита гражданских прав может осуществляться «иными способами, предусмотренными законом». То есть и здесь требуется усмотрение закона.

По названным причинам очень сомнительно, чтобы вопросы урегулирования споров о праве регламентировались вне усмотрения закона. В этой связи представляется не вполне оправданным ход АРБ, направленный на отмежевание от закона «О процедуре медиации», даже из самых лучших побуждений.

Надо сказать, что на данный момент понятие «омбудсмен» чуждо российскому законодательству и присутствует в нем лишь постольку, поскольку Российская Федерация является стороной некоторых международных актов, включающих это понятие. Например, в Документе московского совещания конференции по человеческому измерению Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (Москва, 3 октября 1991 года) в статье 29 мы читаем:

«29. Государства - участники, признавая свою общую заинтересованность в развитии контактов и обмена информацией между омбудсменами и другими институтами, на которые возложены аналогичные функции по рассмотрению жалоб отдельных граждан на действия государственных органов, с удовлетворением отмечают предложение Испании о проведении в этой стране встречи омбудсменов».

Очень примечательная формулировка! Для России, как преемницы СССР (именно СССР участвовал московском совещании конференции по человеческому измерению), более характерны именно другие институты, скажем, такие как Уполномоченный по правам человека, Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по правам ребенка.

II.

Кстати сказать, вопрос о соотношении понятий «омбудсмен» и «медиация (медиатор)» решается различными авторами неоднозначно. На этот счет можно выделить три точки зрения.

Согласно первой, институт омбудсмена и институт медиации – это два разных названия одного и того же института, а именно – альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника. В качестве примера подобной точки зрения приведем небольшой фрагмент статьи «Значение термина Омбудсман в Энциклопедии Юриста» (на концовке «ман» вместо «мен» внимания заострять не будем):

«Омбудсман - швед. Ombudsman - представитель интересов.

Омбудсман - специально избираемое (назначаемое) должностное лицо для контроля за соблюдением прав человека разного рода административными органами, а в некоторых странах - также частными лицами и объединениями. Экскурс в историю понятия позволяет обнаружить его связь с терминами "власть", "авторитет". Шведский термин "Омбудсман юстиции", использующийся для обозначения исторически первой омбудсмановской службы, не получил всеобщего признания. Наиболее авторитетное определение института Омбудсман принадлежит Международной ассоциации юристов: "Служба, предусмотренная конституцией или актом законодательной власти [но не образования, подобного АРБ – А.С.] и возглавляемая независимым публичным должностным лицом высокого ранга, которое ответственно перед законодательной властью, получает жалобы от пострадавших лиц или действует по собственному усмотрению и уполномочено проводить расследования, рекомендовать корректирующие действия и представлять доклады".

Институт имеет различные наименования: во Франции, - медиатор, в Испании - народный защитник, в Великобритании - парламентский уполномоченный по делам администрации, в Италии - гражданский защитник, в Австрии - Коллегия народной правозащиты, в Нидерландах - национальный Омбудсман, в Канаде - уполномоченный по публичным расследованиям, в США - общественный адвокат и помощник граждан, в РФ - Уполномоченный по правам человека. Действуют общие и специализированные службы (Омбудсман университетов и школ, больниц и психиатрических лечебных заведений, по защите личных данных, обеспечению равенства полов, делам потребителей, охране окружающей среды, несовершеннолетних, здравоохранения, для вооруженных сил).

Тот факт, что институт имеет различные наименования, которым присущи свои функциональные особенности, лишний раз свидетельствует, что однозначности понимания этого института на конкретной национальной почве можно добиться только в результате его введения актом законодательной власти, но не Советом АРБ.

Кстати сказать, порядок назначения на должность и освобождения от должности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, его компетенцию, организационные формы и условия его деятельности определяет Федеральный конституционный закон «Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». Этот порядок регламентации деятельности уполномоченного по правам человека вполне соответствует определению Международной ассоциации юристов, чего не скажешь о Положении АРБ, которое вводит институт финансового омбудсмена.

Вторая точка зрения исходит из того, что институт омбудсмена и институт медиации – это «две большие разницы», хотя оба относятся к альтернативным процедурам урегулирования споров с участием посредника. Если, например, мы обратимся к Статье на тему: Спецкурс РАА: «Альтернативное разрешение споров» (на сайте «Все адвокаты Москвы»), то мы можем там прочитать, что «к альтернативным способам разрешения споров относятся следующие:

- переговоры (переговоры между спорящими сторонами);

- медиация (переговоры с участием нейтрального посредника);

- третейское разбирательство;

- мини-суд;

- независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела;

- омбудсмен;

- заключение соглашений (мировых);

- частная судебная система».

И далее следует оговорка:

«Из всех этих способов для российской действительности наиболее актуальными, кроме третейского разбирательства, представляются переговоры и медиация…».

Хотя для рассматриваемой нами ситуации лучше всего обратиться к закону «О процедуре медиации» и Положению АРБ, тем не менее, приведем здесь еще два фрагмента из названной статьи о спецкурсе по альтернативному разрешению споров. Первый фрагмент касается медиации:

«Медиация (посредничество - mediation) – процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника или «медиатора».

Суть процедуры: посредник, используя определенную методику, определенный опыт, специальные знания, психологические приемы, оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению между ними взаимоприемлемого соглашения.

Основу составляет: переговорный процесс между сторонами с тем отличием, что в нем участвует незаинтересованное лицо для оказания помощи участникам спора.

Процедура медиации основывается на следующих принципах:

1.Равноправие сторон;

2.Нейтральность посредника;

3.Добровольность;

4.Конфиденициальность (все информация, ставшая известной в ходе медиации, носит закрытый характер, медиатор предупреждает об этом стороны, по окончанию медиации уничтожает все записи).

Преимущества медиации перед судебным разбирательством:

1. Вступление в процесс медиации для сторон является добровольным, а медиатор выбирается сторонами (сходство с Третейским судом);

2. В медиации стороны сами выбирают решение (медиатор решение не выбирает);

3. В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, а в медиации стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения;

4. Поиск не правого и виноватого, а поиск согласия;

5. В любой момент сторона может отказаться от проведения медиации, соблюдение тайны;

6. Процесс непродолжительный, менее затратный.

Этапы проведения медиации:

1. Вступительное слово медиатора или «закладка фундамента» (рассказ о процессе медиации, его принципах, функция медиатора, этапы проведения, конфиденциальность, выясняет о достаточном времени сторон, занимает 10-15 минут, должно быть четко сконструировано и отработано);

2. Презентация сторон. Медиатор предоставляет каждой из сторон возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Первой выступает та сторона, которая выступила с предложением о проведении медиации. Медиатор повторяет все услышанное от сторон (применение эхо-техники) без эмоциональной окраски;

3. Дискуссия. Обмен мнениями по поводу услышанного. Медиатор применяет технику «вентилирование эмоций». В том случае, если страсти накаляются и дискуссия превращается в перепалку, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов;

4. Кокус – это беседа медиатора с каждой из сторон индивидуально. Количество кокусов, проводимых с каждой из сторон должно быть одинаковым, как и время, проведенное в кокусе. Сторона может открыть новую информацию, не известную противной стороне. На этом этапе медиатор пытается выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу;

5. Формирование повестки переговоров. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. После чего медиатор зачитывает эти вопросы;

6. Выработка предложений. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесенных в повестку дня. Медиатору нужно выдерживать нейтральную позицию, но всегда «держать руку на пульсе»;

7. Подготовка соглашения. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемое соглашение. Обсуждаются последствия неисполнения соглашения;

8. Выход из медиации. Благодарность сторонам за успешную работу. Получение медиатором обратной связи о результатах работы. Оценка сторон.

Вывод: К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения правовых конфликтов. Нет образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению посреднических процедур. Самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества или разрешения правовых конфликтов, и адвокаты традиционно за разрешением спора обращаются в суд, где процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения».

Второй фрагмент характеризует институт омбудсмена:

«Омбудсмен

(пришло из Новой Зеландии и Великобритании «парламентский комиссионер»; официальным основателем института омбудсмена в его современном понимании считается Швеция, где в 1809г. впервые была учреждена должность особого парламентского комиссара для надзора за соблюдением законодательных актов парламента судами и другими органами власти):

Данный институт достаточно известен в мировой правовой системе.

Данный институт является официальной структурой в каждом государстве.

В США служба организационного омбудсмена функционирует в настоящее время приблизительно в пятистах крупнейших американских корпорациях (Министерство Финансов).

Омбудсмен действует методом убеждения. Гарантированность исполнения его рекомендаций основана не на авторитете силы, а на авторитете личности омбудсмена, на его независимости, объективности, беспристрастности».

Обратите внимание на то, что институт омбудсмена является официальной структурой в каждом государстве, хотя в статье А.В. Емелина утверждается, что согласно германской модели институт финансового омбудсмена не является государственной структурой. Это говорит только о том, что даже один институт омбудсмена в разных странах понимается по-разному. И роль законодателя сводится к тому, чтобы представить его нации единообразно и недвусмысленно, чтобы было понятно: что у института омбудсмена общего с другими институтами альтернативного урегулирования споров, а в чем он принципиально от них отличается.

Наконец, третья точка зрения говорит не о том, что омбудсмен и медиация – это два разных способа альтернативного урегулирования споров, а о том, что это две различные «ипостаси»: мол, омбудсмен – это институт, а медиация – это инструмент, которым пользуется омбудсмен. Подобную точку зрения мы встречаем у омбудсмена Говарда Гадлина (Howard Gadlin).

III.

Проведенный обзор показал нам неоднозначность и неопределенность в трактовке понятий омбудсмен и медиация, особенно, если отталкиваться от чуждых России правовых систем. Точнее говоря, в отношении медиации мы уже имеем некоторую определенность, благодаря принятому закону «О процедуре медиации». Мы также имеем определенность и в отношении уполномоченного по правам человека (в зарубежных странах его функции может выполнять омбудсмен), ибо его деятельность регламентирована Федеральным конституционным законом.

По этой причине ответ на второй поставленный выше вопрос – что в отношении законодательного регулирования деятельности финансового омбудсмена может быть сделано исключение – должен быть отрицательным. Но тогда это ставит под вопрос легитимность деятельности финансового омбудсмена.

Если бы АРБ пошла на некоторый компромисс и не отмежевалась совершенно от закона «О процедуре медиации», то это могло бы в какой-то мере спасти ситуацию. Правда, тогда возник бы вопрос, почему это в Положении медиатор называется финансовым омбудсменом? На что можно было бы ответить, что АРБ выбрала максимально облегченный вариант деятельности медиатора и по этой причине, учитывая субъектный состав и характер рассматриваемых споров, такого медиатора назвали финансовым омбудсменом. Это было бы хоть каким-то оправданием использования термина «омбудсмен». И тогда его деятельность хоть с натяжкой, но была бы легитимна.

«Какая, собственно говоря, разница – является финансовый омбудсмен медиатором или не является, регламентируется его деятельность законом или нет? – может возникнуть вопрос у читателя. – Главное, чтобы людям помогал». Казалось бы, с этим трудно не согласиться. Но не следует забывать, что одна из задач законодателя заключается в том, чтобы защитить граждан от недобросовестных примирителей. Не секрет, что кто-то для защиты своих прав обращается к «крышующим браткам», но из этого не следует, что такой способ разрешения конфликтов следует приветствовать. А вспомните финансовые пирамиды, обманутых дольщиков и т.д. – это все из той же серии.

По поводу финансового омбудсмена не должно быть никаких вопросов – вот почему автор считает, что его деятельность должна быть регламентирована на уровне закона. Это больше отвечало бы мировой практике, раз уж АРБ не хочет выстроить систему альтернативного урегулирования споров с участием посредника на основе закона «О процедуре медиации».