О финансовых и посткризисных проблемах банков сказано немало. Это нехватка длинных ресурсов для наращивания кредитного портфеля, недостаток качественных «розничных» заемщиков, сложность привлечения хорошего корпоративного заемщика плюс высокая собственная долговая нагрузка. К тому же, над банками будто прохудившаяся крыша, которая вот-вот обрушится, нависают дорогостоящие пассивы в виде депозитов физлиц, набранных по «антикризисным» высоким ставкам.

Среди сложностей кредитных организаций также можно назвать различные нормативы, которые надо соблюдать, причем, после кризиса требования начали ужесточаться. То ли еще будет, когда, например, убыточные банки начнут исключать из системы страхования вкладов. Не хватает финансовым организациям и квалифицированных топ-менеджеров, способных эффективно управлять рисками. Но все упомянутые вопросы теряют остроту, так как это – всего лишь отголоски кризиса. В то же время, есть у банков систематические проблемы, которые требуют постоянного внимания и непрерывного мониторинга.

К таким можно отнести налоговое планирование и контроль. Гром и гроза, буря и тайфун, смог и пожары, кризис и банкротства - ревизорам все равно. Они строго блюдут исполнение банками налогового законодательства. Впрочем, иногда под их орлиный взор попадают действительно «схемы», но зачастую налоговики просто придираются. Чтобы доказать правонарушения, для фискалов все средства хороши: они переквалифицируют смысл бизнес-операций банков, пытаются доказать взаимозависимость по всем направлениям и даже заявляют об отсутствии деловой цели у кредитных организаций. В этом случае банкиры идут в суды, искать правду.

Причем, исход у судебных разбирательств всегда разный – и в пользу налогоплательщика бывает, и против него. Проблема заключается только в том, что подчас судьи просто не разбираются в нюансах банковского дела. Вот и приходится финансистам проходить все круги ада – апелляцию, кассацию и даже Высший арбитражный суд. Представляем вашему вниманию список наиболее актуальных тем для налоговых споров с участием банков, которыми с Bankir.Ru поделились руководители юридической компании Taxadvisor и один из основателей налогового портала и идеолог TaxPravo.Ru Дмитрий Костальгин.

«Вексельные» споры

Основными причинами «вексельных» споров, по мнению Александра Разгильдеева, руководителя практики компании Taxadvisor, является творческое толкование налоговыми органами вексельного и налогового законодательства. Хотя, часто действительно имеют место быть пресловутые схемы. Фискалы считают их фактами получения необоснованной налоговой выгоды банками. В качестве поводов для повышенного интереса со стороны ревизоров, в частности, могут быть вексельные сделки с «проблемными» контрагентами или отсутствие разумной деловой цели в операциях с данными ценными бумагами.

Несмотря на то, что налоговики очень «любят» вексельные операции, и уже должны были изучить все аргументы, чтобы посадить банк в лужу, арбитражная практика, тем не менее, чаще на стороне кредитных организаций. Вексель удостоверяет обязательство займа. Поэтому, являясь долговым обязательством, он не может отождествляться ни с денежными средствами, ни с другой формой эквивалента, используемого в товарном обращении. Замена стороны (векселедержателя) по вексельному обязательству не меняет содержания первоначального обязательства векселедателя.

Согласно постановлению президиума Высшего арбитражного суда РФ (ВАС) от 24 ноября 2009 года № 9995/09 реализация собственных векселей не признается реализацией ценных бумаг. Ведь путем выпуска и продажи собственных векселей банк фактически привлекает заемные средства. Выдача векселя удостоверяет наличие между сторонами обязательств, вытекающих из договора займа.

Тот факт, что выдача банком собственных векселей первому держателю сопровождается оформлением договоров купли-продажи, на суть дела не влияет, ведь займ остается займом. Согласно другому постановлению президиума ВАС от 16 февраля 2010 года № 13158/09 наличие векселя у третьего лица, предъявляемого к оплате, вообще, в целях налогообложения само по себе не подтверждает факта передачи векселедержателем суммы займа продавцу этого векселя. Его оплата сама по себе также не означает возврата займодавцу именно того займа.

Рассмотрим пример судебного разбирательства с банком «Судостроительный» (постановление Федерального арбитражного суда (ФАС) Московского округа (МО) от 20 сентября 2008 года № КА-А40/8647-08, определение ВАС от 3 апреля 2009 года № ВАС-854/09).  Банк передавал свои векселя некой фирме по договору купли-продажи, а затем, в тот же день, погашал вексель с процентами, минимизируя тем самым налог на прибыль.

Схема 1.

megdudelom301110-1.jpg

Инспекторы обнаружили, что в рамках этой схемы проценты начисляются со дня, следующего за днем выдачи векселя. Дисконт является процентом (ст. 43 Налогового кодекса), поэтому он не мог быть начислен в день продажи, уверены налоговики. А вот высшие арбитры посчитали иначе. Реализация ранее выкупленных векселей и их погашение в тот же день не противоречит нормам гражданского законодательства. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, включая ценные бумаги, к которым относятся и векселя. Следовательно, по мнению судей, проценты подлежат начислению с момента передачи векселя векселедержателю.

Да и вообще. «Условие о дате начала начисления процентов действует в сфере гражданско-правовых отношений и касается векселедателя и лица, предъявившего вексель к оплате, - говорится в довольно-таки старом, но по-прежнему актуальном постановлении президиума ВАС от 15 ноября 2005 года № 5348/05. - Между органом, осуществляющим налоговый контроль, и векселедателем такого спора не возникает, поскольку налоговый орган в этих отношениях не участвует».

Проблемные контрагенты

Арбитры иногда принимают совсем интересные решения. Взять, к примеру, постановление президиума ВАС от 25 мая 2010 года №15658/09, где судьи пришли к выводу, буквально, что если человек, подписавший финансовые бумаги по сделке с банком, вдруг отрицать это начал, то ничего страшного не произошло. В принципе, конечно, это не значит, что кредитная организация погрязла в схемах, но в качестве подозрительности сделки это может выступать. Ан нет, - считают арбитры. Поясним, откуда такая логика.

В признании расходов может быть отказано банку, если он точно знал, что имеет дело с мошенниками, лгунами, недостоверными сведениями или подставными контрагентами. Причем, обосновать это должны налоговики – на них лежит то самое бремя доказывания. Если доказательств не нашлось, то банк является добропорядочным финансовым налогоплательщиком, поэтому спроса с него нет.

Так что, раз сделка реальная – проведена по документам, оформлена надлежащим образом, то подложная подпись контрагента банка не является безусловным доказательством против кредитной организации. Вопросы к контрагенту, как говорится. По описанному прецеденту «отличился», в частности, Балтийский банк. Налоговая инспекция решила привлечь его к ответственности за то, что тот нарушал закон, осуществлял противоправные схемы и финансировал приобретение третьими лицами собственных векселей.

Схема 2.

megdudelom301110-2.jpg

Фирмы «Лагуна» и «Надежда» (см. схему 2) оказались конечными владельцами векселей банка. При этом операции по оплате векселей производились в один день, остатков денежных средств на счетах было недостаточно, все операции оформлялись внутрибанковскими проводками. А руководитель одного из эмитентов векселей для полноты картины отказался от своей подписи на векселе. Таким образом, векселя недействительны, - уверены налоговики.

У судей оказалось другое мнение (постановление ФАС Северо-Западного округа (СЗО) от 9 июня 2009 года № А56-48706/2007). Ведь последствия нарушения порядка составления векселя обозначены лишь в вексельном законодательстве. При этом банк не может располагать информацией об источнике денежных средств контрагентов и о том, как контрагенты будут распоряжаться полученными деньгами. То, что контрагенты банков (обе упомянутые выше фирмы) заводят счета в этих кредитных организациях, вообще, не является чем-то странным - это обычная хозяйственная практика любого банка.

Деловая цель

С одной стороны, банк (как и любая другая компания) может экономить на налогах всеми законными способами. Ведь если в каких-то направлениях Налоговый кодекс дает льготы или еще какие-то фискальные послабления, то грех ими не воспользоваться. Да ведь это и вполне себе разрешено законом. Однако налоговая экономия не должна быть основной целью деятельности для банка. Об этом, в частности, сказано в постановлении пленума ВАС от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Таким образом, если судом установлено, что главной целью, преследуемой кредитной организацией, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, банковские операции (сделки, договора) могут признать нереальными, а налоговый «выигрыш» необоснованным. То есть придется доплатить денег в бюджет, причем не только на сумму неуплаченного налога, но и штрафы и пени.

Налоговики очень любят придираться к отсутствию разумной деловой цели, так как, по большому счету, это что-то весьма абстрактное и эфемерное. То, что трудно доказать обеим сторонам. Но если банки зачастую забывают запастись доказательствами своих разумных задач и целей, то инспекторы здесь стараются быть во всеоружии.

На схеме 3 изображены деловые взаимосвязи Балтийского инвестиционного банка (БИБ), попавшие под недобрый взгляд налоговика:

Схема 3.

megdudelom301110-3.jpg

Инспекторов заинтересовало то, что банк приобретал векселя с наступившими сроками платежа, оплачивал их по номиналу путем перечисления денежных средств, меной или зачетом. И в этот же день продавал или обменивал эти же векселя по более низкой цене, относя убытки по операции на расходы. То есть сделки, по сути, заведомо были направлены на получение убытка.

Арбитры долго исследовали эту ситуацию, и в итоге судебная правда оказалась за ревизорами. Изначально арбитражный суд принял решение о правомерности доначисления налога по одной убыточной сделке, без анализа совокупности операций и их конечного результата, который, между прочим, был положительным.

Затем дело слушали в кассации (постановление ФАС СЗО от 12 марта 2010 года № А56-30109/2009), в ходе которого так и не разобрались, в чем же состоит деловая цель, и есть ли экономическая оправданность у этих расходов банка. В результате дело пошло на новое рассмотрение, заслушивания сторон суд перенес на декабрь.

Другое дело коснулось Россельхозбанка (РСХБ), но тут уже арбитры стали на сторону кредитной организации. РСХБ была предоставлена кредитная линия ФГУП «Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка». В какой-то момент происходит взаимозачет: РСХБ покупает вексель у банка «Национальный стандарт» на 800 млн. рублей под 5,5%, взамен передавая ему за 773 млн. рублей право требования по кредиту ФГУП.

Схема 4.

megdudelom301110-4.jpg

Фискалы решили, что в рамках такого зачета РСХБ занизил доход: разница процентной ставки по кредитной линии и по векселю налицо. Уступка долга же была лишь формальной сделкой, которая позволила сэкономить на налогах через убыток. То есть в результате сделки произошла замена более выгодного актива на менее выгодный.

Позиция банка здесь изначально четко прослеживалась и с точки зрения здравого смысла была понятна. Она заключалась в том, что у кредитной организации не было иной возможности минимизировать кредитные риски. Именно ее и поддержали судьи (определение ВАС от 28 августа 2009 года № ВАС-10461/09).

Как известно, банк обязан соблюдать норматив риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков. Проще говоря, создавать под проблемных заемщиков резервы. Длительный опыт кредитования ФГУП и подвиг РСХБ подойти к устранению вероятности нарушения норматива риска особенно серьезно, говорится в судебном решении.

После повышения резерва, банк продолжал кредитовать ФГУП, но ведь это - директива Правительства, указывается в материалах дела. При этом снижение риска каким-то иным путем не могло быть произведено финансовой организацией из-за ограниченных сроков для подготовки кредитования. Деловая же цель банка при покупке векселя - получение дохода по векселю в течение всего срока его действия.

Налог на добавленную стоимость

Большинство банковских операций НДС не облагаются, но споров от этого не меньше. Начнем с дела Азия-инвест банка. По словам Александры Алексеевой, партнера юридической компании Taxadvisor, инспекция посчитала что банк, нарушил порядок исчисления и уплаты НДС, установленный в пункте 5 статьи 170 Налогового кодекса (НК) и указанный в собственной учетной политике. При продаже здания банк заплатил НДС с разницы между ценой приобретения и ценой реализации.

Судьи же сослались на Минфин по вопросу включения НДС в стоимость имущества, неиспользуемого в банковской деятельности (письмо от 31 мая 2007 года № 03-07-05/30), а также указали, что и в самом пункте 5 статьи 170 НК нет запрета на это. Таким образом, согласно постановлении ФАС МО от 28 мая 2010 года № КА-А40/5229-10-П, налоговая база рассчитана банком верно, недоимки не возникло.

Другой интересный случай - дело банка «Ренессанс Капитал». Он работал по агентскому договору с иностранным посредником. А дальше прямо как «масло масляное». Иностранный агент оказывал услуги «Ренессанс Капиталу» по поиску компаний, опять-таки оказывающих различные услуги. Например, агент нашел банку кадровое агентство в России.

Кажется, зачем эта громоздкая схема работы банку? Все просто. По взаимоотношениям между кредитной организацией и иностранным посредником нет возмещения затрат, а значит – нет и НДС. Кадровое же агентство плательщиком НДС является.

Схема 5.

megdudelom301110-5.jpg

Общайся банк с рекрутерами напрямую, ему пришлось бы уплатить НДС со всей стоимости услуг и со стоимости компенсированных расходов иностранного контрагента (посредника) – в качестве налогового агента. У налоговиков сложилось именно такое мнение. Несмотря на то, что банк работал через иностранного посредника, фискалы посчитали нужным доначислить кредитной организации НДС.

Суд не принял аргументов фискалов. Ведь если речь идет об услугах, то по Гражданскому кодексу именно агент оказывает услуги. В таких взаимоотношениях налог платится с комиссии, а не со всей полученной суммы: норма про «все полученное» по сделке применяется только к вещам и имуществу. Таким образом, по мнению судей, переквалифицировать сделку нельзя.

Между банком и компанией заключен именно агентский договор, а не что-то другое. На это, в частности, указывает тот факт, что компания была привлечена для поиска третьих лиц, способных оказать необходимую банку услугу, а не для предоставления сервиса (постановление ФАС МО от 24 июня 2009 года № А40-70273/08-109-271).

НДФЛ по топ-менеджменту

Здесь в некотором роде не повезло даже Сбербанку. Основной игрок на банковском поле попал под внимание налоговых контролеров. А все только потому, что не удержал как налоговый агент и не уплатил в бюджет НДФЛ с суммы доходов. Пени и штраф были начислены фискалами на всю сумму дохода.

Однако судьи указали, что пени могут относиться лишь на сумму налога, подлежащую уплате налогоплательщиком, то есть на сумму, указанную в декларации физическим лицом (Решение АС города Москвы от 3 декабря 2009 года № А40-97657/09-107-655). Точку в этом вопросе поставил ФАС МО (постановление от 25 мая 2010 года № КА-А40/4967-10), встав на сторону Сбербанка.

До какого же момента начисляются пени? В вышеуказанном постановлении судьи поддержали банк. Но есть и другие решения, к примеру, постановление ФАС СЗО от 19 октября 2010 года № А56-81805/2009 (банк «Центрокредит»). В этом документе сказано, что НДФЛ является единым налогом, поэтому пени могут быть начислены при наличии недоимки в целом по налогу.

Это два момента, все-таки не связанные по сути своей с желанием кредитных организаций уклониться от выплат в бюджет. Но есть и конкретные схемы налоговой оптимизации, причем, в некоторых случаях даже при работе по схеме банку удается отбиться от обвинений. Взять, к примеру, дело банка «Русский Стандарт», который выплатил сотрудникам большую премию. Работники кредитной организации разместили ее на депозит в своем же банке под процент на уровне ставки рефинансирования. На тот момент она составляла 10%. Затем в банке принималось решение, что премию надо вернуть. В результате: 3,5 млн. рублей на процентах, и никаких налогов с них - ни «зарплатных» взносов в бюджет, ни НДФЛ.

Схема 6.

megdudelom301110-6.jpg

Налоговики пришли к выводу, что выплаты процентов экономически необоснованны, так как премия возвращена, а средства размещались на депозиты банка самими работниками. «Хороший способ не платить ЕСН (Его на момент судебного разбирательства российские организации еще платили – прим. ред.) и НДФЛ, - поясняет Дмитрий Костальгин. – Легко подсчитать, что при действующей на тот момент ставке рефинансирования ЦБ премия составляла 350 млн. рублей. Ее получили два сотрудника из правления банка». Согласно материалам дела, премию «Русский Стандарт» выплатил председателю правления Дмитрию Левину и первому зампреду правления Дмитрию Руденко.

Однако же, банк выиграл дело. По мнению арбитров, проценты по депозитам соответствуют статье 269 НК, и ставки такие же, как и для других вкладчиков. Запрета на размещение работниками депозита в банке-работодателе в законе нет (определение ВАС от 27 августа 2009 года № ВАС-10699/09).

А вот дело банка «Центрокредита» сложилось не так положительно, и не только в части, касающейся работы финансовой организации в качестве налогового агента. Самая «соль» заключалась в том, что в банке работала хорошо построенная система зарплаты «в конвертах». Деньги поступали в виде зарплаты работникам топ-уровня. Те конвертировали «зарплату» в доллары США. Затем переводили их на счета другим специалистам (переводы от физлица физлицу). Это избавляло банк от «зарплатных» налогов и взносов.

megdudelom301110-7.jpg

По подсчетам экспертов, кредитная организация сэкономила порядка 20 млн. рублей на ЕСН, который на момент судебного разбирательства еще существовал. Инспекция подошла к доказательству налогового правонарушения основательно. Налоговики допросили 7 уволенных сотрудников (общая численность – 500). Сумма средств, снимаемых топами, оказалась равна сумме, поступившей простым сотрудникам.

Дело в том, что в банке все переводы проходили четко по документам, так что отследить конкретные суммы было легко. Кроме того, налоговики нашли тексты объявлений банка о поиске специалистов, где размер зарплаты явно превышал официальный.

Первая инстанция посчитала, что «обналичка» была доброй волей топ-менеджеров. А вот апелляционная инстанция оштрафовала банк на 20% от суммы всех неуплаченных налогов (постановления 13 Арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2010 года № А56-81805/2009, ФАС СЗО от 19 октября 2010 года № А56-81805/2009).