Окончание. Начало: Что день грядущий нам готовит?

                                                                    VI.

Крайне сомнительным с юридической точки зрения выглядит полномочие, которым разработчики законопроекта наделяют ЕФОРФР в части 2 статьи 23:

«Единый федеральный орган вправе обращаться в Верховный Суд Российской Федерации и в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с предложениями по вопросам практики применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами при рассмотрении соответствующих споров законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность на финансовых рынках».

Сомнительность его вызвана опять-таки тем, что оно идет вразрез с Конституцией Российской Федерации, согласно которой (статья 120) судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону, но никак не предложениям ЕФОРФР. Поэтому предложения единого федерального органа, если эта норма сохранится, можно будет расценивать, как оказание «давления» на суд и посягательство на независимость судей. Но такая норма вряд ли будет принята, поскольку пункт 4 статьи 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» прямо устанавливает положение, запрещающее издание в России законов и иных нормативных правовых актов, отменяющих или умаляющих самостоятельность судов и независимость судей.

Кстати сказать, складывается впечатление, что авторы законопроекта не слишком уважают Конституцию Российской Федерации. Скажем, в части 6 статьи 20 проекта закона разработчики установили норму, согласно которой ЕФОРФР вправе в любое время принять решение о прекращении полномочий саморегулируемой организации по регулированию деятельности участников финансового рынка, а также отменить или изменить указанным решением все или некоторые из принятых данной саморегулируемой организацией решений общеобязательного и (или) индивидуально-распорядительного характера. При этом, согласно замыслу разработчиков законопроекта, указанное решение единого федерального органа не может быть обжаловано или оспорено в административном или судебном порядке. Последнее положение является прямым нарушением требований частей 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации:

«Статья 46

1. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

2. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд».

                                                                  *  *  *

Наделяя ЕФОРФР теми или иными полномочиями, авторы рассматриваемого законопроекта порой противоречат сами себе. Так, например, согласно абзацу второму части 3 статьи 23 проекта закона делегирование единому федеральному органу полномочий по представительству интересов Российской Федерации в каждом отдельном случае участия Российской Федерации в процедурах разработки проектов международных договоров, конвенций, рекомендуемых стандартов и правил осуществляется решениями Правительства Российской Федерации или иных уполномоченных на это федеральных органов государственной власти.

В то же время частью 1 статьи 4 законопроекта предусмотрено, что единый федеральный орган осуществляет свои полномочия независимо от Правительства Российской Федерации, Центрального банка Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

Как же может ЕФОРФР быть независимым от Правительства Российской Федерации, если единый федеральный орган представляет Российскую Федерацию в переговорах по вопросам подготовки международных договоров, конвенций, рекомендуемых признанными международными организациями стандартов и правил, относящихся к осуществлению предпринимательской деятельности на внутренних и международных рынках финансовых услуг, взаимодействию участников указанных рынков с потребителями финансовых услуг, исключительно на основании решения Правительства РФ?

Более того, наделение единого федерального органа имуществом для целей обеспечения его деятельности осуществляется из состава федерального имущества решениями Правительства Российской Федерации (статья 48 законопроекта). И это разработчики законопроекта называют независимостью от Правительства РФ?

К тому же исполнительный директор единого федерального органа также назначается на должность и освобождается от исполнения своих должностных обязанностей решениями Правительства Российской Федерации, пусть даже и по представлению дирекции единого федерального органа (часть 2 статьи 34 проекта закона).

Как-то непоследовательно выдерживают разработчики законопроекта независимость  ЕФОРФР. Тем белее, что эта независимость плохо согласуется с нормами статьи 12 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации», согласно которой именно Правительство РФ руководит работой федеральных министерств и иных федеральных органов исполнительной власти и контролирует их деятельность. Именно Правительство Российской Федерации распределяет функции между федеральными органами исполнительной власти, утверждает положения о федеральных министерствах и об иных федеральных органах исполнительной власти, устанавливает предельную численность работников их аппаратов и размер ассигнований на содержание этих аппаратов в пределах средств, предусмотренных на эти цели в федеральном бюджете.

Согласно той же 12 статье федеральные министерства и иные федеральные органы исполнительной власти подчиняются Правительству Российской Федерации и ответственны перед ним за выполнение порученных задач. Более того, Правительство Российской Федерации вправе отменять акты федеральных органов исполнительной власти или приостанавливать действие этих актов. При этом необходимо учесть, что Федеральный конституционный закон имеет бόльшую юридическую силу по сравнению с обычным Федеральным законом!

В связи с независимостью ЕФОРФР от Правительства РФ возникает еще один вопрос. Этот вопрос связан с оценкой степени эффективности деятельности ЕФОРФР, его подразделений и отдельных должностных лиц. Дело в том, что разработчики законопроекта вводят понятие «декларации о политике и основных направлениях регулирования финансовых рынков». Декларация, публикуемая ежегодно не позднее 1 декабря текущего года,  по мнению разработчиков, должна включать в себя достоверное описание текущего состояния финансовых рынков, обоснование и перечень неотложных и перспективных задач правового регулирования предпринимательской деятельности, которые единый федеральный орган будет последовательно решать в течение следующего за опубликованием декларации года, а также связанный с заявленными задачами исчерпывающий предметный план разработки и принятия нормативных правовых актов с указанием их наименований, основного содержания, сроков подготовки. По мысли авторов законопроекта именно ежегодная декларация единого федерального органа о политике и основных направлениях регулирования рынков финансовых услуг принимается во внимание для цели ежегодного определения результатов работы единого федерального органа, степени эффективности деятельности его подразделений и отдельных должностных лиц. Но кто будет оценивать эффективность деятельности ЕФОРФР, если этот орган независим от Правительства РФ, Центрального банка Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления?

Ответа на этот вопрос авторы законопроекта не дают. Если же сам ЕФОРФР будет оценивать свою собственную деятельность, то из этого ничего хорошего не получится, ибо, скорее всего, она всегда будет оцениваться удовлетворительно.

В связи с оценкой деятельности ЕФОРФР имеет смысл рассмотреть и вопрос об ответственности этого органа за последствия принимаемых им решений. С точки зрения авторов проекта закона единый федеральный орган должен нести перед участниками финансовых рынков и потребителями финансовых услуг ответственность за последствия исполнения принятых этим органом адресных распорядительных решений и иных правовых актов ненормативного характера, за результаты действий (бездействия) его должностных лиц. Однако ответственность ЕФОРФР за имущественный ущерб и (или) моральный вред, причиненный участнику финансового рынка или потребителю финансовых услуг, возникает только в случае, если принятое решение, совершенное должностным лицом указанного органа действие или допущенное бездействие носит противоправный характер и совершено с очевидным пренебрежением имущественными и неимущественными интересами лица, понесшего ущерб (вред).

К сожалению, разработчики проекта закона совершенно не раскрывают, каким именно имуществом регулятор будет отвечать перед участниками финансовых рынков в случае причинения им ущерба.

Единый федеральный орган не может быть привлечен к ответственности за причиненный участнику финансового рынка ущерб или вред вследствие выполнения им обязательного для исполнения решения ЕФОРФР в случае, если такое решение было принято с целью защиты имущественных и (или) неимущественных интересов третьих лиц – иных участников рынка финансовых услуг, потребителей финансовых услуг, которые были бы нарушены, если бы решение не было принято и исполнено.

ЕФОРФР также не несет ответственности перед потребителем финансовых услуг за отсутствие у последнего определенных знаний и навыков поведения на финансовых рынках, за его неспособность оценить краткосрочные и перспективные последствия принятого решения, а также незнание фактов и обстоятельств, которые были раскрыты единым федеральным органом или участником финансового рынка во исполнение решений единого федерального органа. Поэтому потребители финансовых услуг самостоятельно несут все риски и ответственность за последствия принимаемых ими решений в отношении их собственного имущества и имущества третьих лиц, которым они распоряжаются.

Любопытную норму вносят авторы законопроекта в часть 4 статьи 24:

«4. Участники рынка финансовых услуг и потребители финансовых услуг, понесшие имущественный ущерб и (или) моральный вред вследствие вступления в имущественные или иные гражданские отношения с участниками финансовых рынков, включенными единым федеральным органом в список лиц, деятельность которых на финансовых рынках характеризуется повышенным риском или взаимодействие с которыми опасно и нежелательно, не вправе заявлять единому финансовому органу претензии и требования о возмещении причиненного ущерба (вреда)».

Тем самым разработчики законопроекта фактически «узаконивают», так называемые, «черные списки». С одной стороны, эта затея может показаться достаточно полезной: вспомните времена, когда раздавались голоса, призывающие различные слои населения не связываться с финансовыми пирамидами. А с другой стороны, насколько это этично? Это, во-первых. Во-вторых, а судьи кто? Мы уже видели ранее, что авторы законопроекта вполне допускают такую ситуацию, при которой сотрудники ЕФОРФР оказываются не в состоянии проявить специальные знания и оперативность в принятии соответствующих решений общеобязательного или индивидуально-распорядительного характера. Именно этим и обосновывается институт делегирования. Если же «черные списки» будут составляться ЕФОРФР с чьей-то подачи, то не исключено, что махровым цветом расцветут «стукачество» и иные проявления недобросовестной конкуренции. Опять же, насколько оперативно будут составляться эти «черные списки»?

Наконец, в-третьих, история, причем самая недавняя, показывает, хотя бы на примере Банка России, что не только сами «черные списки», но даже и отдельные намеки на их существование могут не столько предотвратить негативные явления на финансовых рынках, сколько, напротив, только усугубить ситуацию. Для примера достаточно вспомнить хотя бы лето 2004 года. В частности, банк, в котором работал автор, также попал в один из «черных списков», бродивших по интернету, хотя банк здравствует и поныне. Это не смотря на то, что по одному нашему филиалу сумма привлеченных вкладов уменьшилась на треть, что, конечно, не могло не сказаться на активности кредитных операций. А уж какому давлению тогда подвергся Альфа-банк, так это вообще притча во языцех.

Поэтому «черные списки», – как говорится, палка о двух концах; прежде чем вводить подобный институт в российское законодательство необходимо «семь раз отмерить». К тому же если деятельность участника финансового рынка характеризуется настолько повышенным риском, что взаимодействие с ним становится опасным, то не проще ли дать этому участнику соответствующее предписание, а в случае неисполнения отозвать у него лицензию, а то и вовсе прекратить его деятельность как юридического лица? Благо, статья 25 законопроекта предоставляет ЕФОРФР достаточно широкие контрольные полномочия.

Тем не менее, авторы законопроекта в статье 25 законопроекта предусмотрели и возможность составления «черного списка»:

«Единый федеральный орган ведет список лиц, деятельность которых на финансовых рынках характеризуется повышенным риском или взаимодействие с которыми опасно и нежелательно, и обязан включать в указанный список и публиковать для всеобщего сведения персональную информацию об участниках рынка финансовых услуг и их должностных лицах, признанных виновными в выявленных единым финансовым органом правонарушениях».

Одно дело, когда участник финансового рынка, осуществляя свою деятельность, совершает правонарушения, причем таковые должны быть зафиксированы, если не в уголовном кодексе, то, по крайней мере, в кодексе об административных правонарушениях.

Совсем другое дело, когда участник финансового рынка предлагает более высокую доходность в качестве компенсации за повышенный риск. Последняя ситуация является штатной на финансовых рынках, хотя нередко вызывает кризисные явления: крах финансовых пирамид в середине 90-х годов прошлого века в России, крах пирамиды ГКО (ОФЗ) в 1998 году, ипотечный кризис в Америке в наши дни и т.п.

                                                                  VII.

Еще одно замечание – и оно было отмечено в Заключении Правительства Российской Федерации от 19 мая 2007 г. № 1889п-П13 на проект федерального закона «О регулировании предпринимательской деятельности на финансовых рынках» – связано со слишком громоздкой структурой ЕФОРФР. Так, согласно части 1 статьи 32 проекта ЕФОРФР включает в себя:

дирекцию единого федерального органа и исполнительного директора;

центральный исполнительный аппарат;

коллегию уполномоченных наблюдателей;

коллегию представителей профессиональных сообществ участников финансовых рынков;

коллегию представителей сообщества потребителей финансовых услуг;

внутреннего аудитора;

исполнительные аппараты территориальных органов.

По этой причине Правительство РФ в упомянутом Заключении вполне обоснованно выражает сомнение в эффективности управления такой структурой и с этим нельзя не согласиться. К тому же в Заключении Правительства РФ отмечается, что предлагаемый порядок формирования органов регулятора является труднореализуемым и финансово-затратным.

Определенные нарекания вызывает и механизм финансирования деятельности ЕФОРФР, что также отмечено в Заключении Правительства РФ.

Если говорить конкретно, то согласно статье 45 законопроекта финансирование единого федерального органа осуществляется на долевых началах за счет средств федерального бюджета и средств участников финансовых рынков, причем финансирование единого федерального органа участниками финансовых рынков осуществляется путем внесения ими ежегодных целевых взносов.

Та же 45 статья предусматривает, что ЕФОРФР обязан разработать и опубликовать общие принципы определения размера и порядка внесения участниками финансовых рынков ежегодных целевых взносов. Эти принципы должны определять единые для всех участников прогнозные показатели потребностей в финансировании, в соответствии с которыми производится расчет совокупного размера ежегодных целевых взносов, методы дифференциации размеров ежегодных целевых взносов по отдельным группам участников финансовых рынков, учитывающие финансово-экономические показатели их деятельности, а также правила расчета размера ежегодного целевого взноса для каждого отдельного участника финансового рынка.

В соответствии с указанными принципами ЕФОРФР определяет размер ежегодного целевого взноса каждого участника финансового рынка и доводит до него в письменной форме предложение об уплате этого взноса. Уплата ежегодного целевого взноса каждым участником финансового рынка, получившим письменное предложение единого федерального органа о его уплате, является обязательной в указанный в таком предложении срок. Сумма ежегодного целевого взноса, не уплаченная участником финансового рынка в установленный для этого срок, подлежит безакцептному списанию со счета должника на основании требования ЕФОРФР, выставляемого в предусмотренном правилами проведения безналичных расчетов порядке. В случае недостаточности на счете должника денежных средств для исполнения требования о безакцептном списании суммы ежегодного целевого взноса единый федеральный орган вправе обратить взыскание в части выплаты указанной суммы на иное имущество должника в установленном законодательством порядке.

Подобная схема финансирования деятельности ЕФОРФР участниками финансовых рынков, как отмечается в Заключении Правительства РФ, сильно «смахивает» на правоотношения, возникающие при уплате налогов и сборов, в частности, ежегодный целевой взнос отвечает признакам налогов и сборов, которые закреплены в части 1 статьи 8 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), с той лишь разницей, что размер ежегодного целевого взноса каждого участника финансового рынка ежегодно определяется регулятором. Само по себе ежегодное определение размера целевого взноса противоречит основам налогового законодательства и дает практически неограниченные возможности для злоупотреблений, а также препятствует финансовому планированию своей деятельности участниками финансового рынка.

В нарушение пункта 3 статьи 56 НК РФ, согласно которому льготы по федеральным налогам и сборам устанавливаются и отменяются НК РФ, разработчики законопроекта в части 5 статьи 45 установили, что регулятор не является налогоплательщиком в отношении находящихся в его распоряжении денежных средств и имущества. К тому же нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

Что же касается финансирования регулятора за счет средств федерального бюджета (статья 45 законопроекта), а также наделение его движимым и недвижимым имуществом, находящимся в федеральной собственности (статья 48 законопроекта), то это противоречит бюджетному законодательству Российской Федерации.

Все отмеченные выше замечания к проекту федерального закона «О регулировании предпринимательской деятельности на финансовых рынках», хотя их перечень далеко не исчерпывающий, и отрицательное заключение Правительства Российской Федерации ставят под сомнение возможность принятия его в представленной редакции.

Но из этого вовсе не следует, что подобный закон не может появиться в измененном виде.