16 декабря, суббота 18:02
Bankir.Ru

Объявление

Свернуть
Пока нет объявлений.

Логика права.... А есть ли она?

Свернуть
X
  • Фильтр
  • Время
  • Показать
Очистить всё
новые сообщения

  • Логика права.... А есть ли она?

    Работа на нашем форуме и все юридическая деятельность построила опредленный алгоритм решения юридических вопросов... Этот алгоритм делится на следующие этапы:

    1) Постановка проблема

    2) Понимание того, как должна эта проблема решаться

    3) Поиск нормативного обоснования решения проблемы

    4) Выдача готового решения...

    Именно такой алгоритм.. Раньше меня смущало то, что в моем алгоритме перепутаны местами 3 и 2 этап, но сейчас все больше и больше начинаю убеждаться, что такая постановка задачи более оптимальна... Это же раздумие над алгоритмом вывело меня к следующим тезисам:

    В каждой отрасли права существует своя логика: у гражданского права - своя, у уголовного своя. (Я называю это логикой, но ИМХО здесь слово "логика отрасли права" и "дух закона" по крайней мере синонимичны).

    Знание логики права базируется на уяснении предмета, метода отраслевого регулировании и механизмов взаимодействия отраслевых принципов...

    Именно юрист от НЕ юриста отличается тем, что познав логику праву он видит всю картину сложившегося правоотношения в общем масштабе, а не в частностях.

    Именно эта картина позволяет ему утверждать что именно так дОлжно быть, а не иначе и уже впоследствии найти нормативное обоснование гипотезы, а не исходить от обратного...

    Что Вы об этом думаете?

  • #2
    Ural Jurist
    2) Понимание того, как должна эта проблема решаться

    3) Поиск нормативного обоснования решения проблемы


    А по другому в нашей профессии нельзя, т.к. зачастую надо найти решение именно обратному варианту, т.е. в обход существующих стандартных норм. а для этого нужно знать чего собственно ищем...
    Хотя, при очень сложном иске при построении защиты можно добавить подэтап, скажем 2-0, или 1-1 - предварительное изучение ВСЕЙ нормативной базы, потом уже ставишь задачу и вперед......... хотя, наверное и здесь есть постановка предварительной задачи/цели...
    Так что согласен полностью

    Комментарий


    • #3
      Ural Jurist я согласен!
      Всегда сначала происходит "самопонимание" закона, оценка его с позиции разных толкователей!
      Только затем идет попытка обращения к закону! А почему?
      Да потому, что ведь закон как дышло........!
      НЕ получилось его истолковать по своему опираясь на свой богатый опыт и опыт теоретиков, то тогда осстается открыть "букву закона" и изложить ее как надо!
      Хотя что мне подсказывает, что "негативная практика"! И что в правовом государстве идет первым в алгоритме поиска истины ЗАКОН, а потом уже домыслы!
      перец еще тот....

      Комментарий


      • #4
        Я тоже в целом могу согласиться. Тем более, что в бухучете подобный путь тоже очень эффективен. Тем не менее, ИМХО, бывают случаи, когда ты сначала должен убедиться, а можно ли вообще нормативно обосновать твое решение? Есть и "негативная логика", когда ты начинаешь "нормативно опровергать" решение, предложенное твоим оппонентом. В этом случае сначала идет п. 4 (решение от оппонента), затем п. 3 (опровержение решения оппонента), потом п. 2 (твое контррешение), далее - по расписанию...
        ...А жизнь так и будет крутить и крутить колесо...

        Комментарий


        • #5
          Ural Jurist,

          2) Понимание того, как должна эта проблема решаться

          Понимание-очень субъективная категория.


          ".. Раньше меня смущало то, что в моем алгоритме перепутаны местами 3 и 2 этап..." Согласна, перепутаны.

          Если есть проблема ( не просто проблема, а проблема, требующая решения с использованием норм права), то в первую очередь, процесс решения должен быть целенаправленно направлен на возможное использование тех или иных правовых методов решения проблемы.

          Комментарий


          • #6
            Я в целом согласен с позицией. Как верно заметил уважаемый Коршун, большая часть проблем, стоящих перед юристом-это придумать как сделать так, чтоб и проблему решить, и законодательство не нарушить, отсюда и очередность.

            Комментарий


            • #7
              Несколько по-другому взглянем на поставленный вопрос.
              Еще у права есть такая особенность - применять его нужно в соответствии с правосознанием и по справедливости.
              Это к тому, что можно найти любое более менее законное оправдание чему угодно ( или почти ) , но .... стоит ли...
              Иногда надо иметь к юридическому еще и житейский опыт. Острое чувство правости, справедливости.

              т.е. я бы добавила пунктик "а нужно ли это?" и не решается ли это другим путем?

              С уважением, WE
              +

              Комментарий


              • #8
                Очень правильный пунктик "а нужно ли это?" , иногда требуемый результат достигается гораздо проще, чем обозначенный первоначальный путь.

                И еще, иногда "правильно" проигранное безнадежное дело является победой.
                Разложим наше горе по пунктам !

                Комментарий


                • #9
                  Ural Jurist Раньше меня смущало то, что в моем алгоритме перепутаны местами 3 и 2 этап,

                  Смущаться не надо. Это правильный алгоритм (для людей), а вот если бы робот стал менять местами эти пункты, то да...
                  При постановке любой задачи мозг начинает работать (если вообще начинает ), ищет знания, зондирует опыт (свой и чужой), ищет нормативное обоснование своим догадкам, а уж потом, с учетом имеющихся норм, выдает нормативно обоснованное решение, которое не всегда лучше просто логического решения.

                  Комментарий


                  • #10
                    Ural Jurist
                    А Вы не считаете, что разделить 2 и 3 пункты алгоритма довольно трудно (если, конечно, речь идет о хронологии принятия решения по юридическим вопросам), а потому и трудно говорить о перестановке их местами. Это связано по-моему с тем, что понимание того - как должна решаться проблема, - изначально основано на, как минимум, нормах права более общего характера, например, нормах-принципах, т.е. в любом случае в процессе понимания происходит поиск нормативного решения проблемы, только на более высоком уровне.
                    А еще я бы в этом алгоритме поставил цикл с 4 на 2 пункты, причем заканчивается цикл принятием волевого собственного решения юриста, т.е. может быть и бесконечно долгим)

                    Комментарий


                    • #11
                      Baikal А Вы не считаете, что разделить 2 и 3 пункты алгоритма довольно трудно (если, конечно, речь идет о хронологии принятия решения по юридическим вопросам) Лично я стараюсь сначала обдумать ситуацию и основываясь на познание логики отрали права (духа закона) вывести решение, которое наиболее отвечает требованиям действующего законодательства... Безусловно имеющиеся знания зачастую не подводят и уже знаешь какую статью надо применять, но иногда складывается ситуация, когда первоночально понимаешь, что именно так должна решаться эта проблема, но еще не знаешь нормативного обоснования данного решения, вот что имеетсчя в виду... И когда логика права тебе подсказывает решение, и, зная примерно в каком месте необходимо и можно найти обоснование данного решения, то тонгда "шерстишь" НПА и стараешся найти эти нормы... Иногда я даже не подозреваю об их существовании, но нахожу и тем самым стараюсь доказывать гипотезу, высказанную на основе знания предмета и метода регулирования и механизмов взаимодействия отраслевых принципов.

                      Комментарий


                      • #12
                        алгоритма нет

                        Комментарий


                        • #13
                          А раз мы уяснили, что бывают случаи когда решение проблемы нам зачастую дает ни знание отдельных норм права, ни житейский и профессиональный опыт, тогда что?
                          Опять таки гипотеза: в некоторых случаях инструментарием выдвижения гипотезы может выступать осознание "логики отрасли права" (дух закона, справедливость и нравственность по Гегелю).. Тогда что же мывсе зачастую осознаем??? Что это такое?

                          Я укже высказался, что в моем понимании все вышеперечисленные термины синонимичны... логика права основывается на трех китах:

                          1) предмет отрасли права

                          2) метод регулирования общественных отношений

                          3) отраслевые принципы и механизм их взаимодействия.

                          С помощью осознания предмета мы познаем подлежит ли вообще описываемого ПО регулированию данной отраслью права

                          С помощью методов мы познаем то, каким общим способом дОлжно регулироваться данное ПО

                          С помощью отраслевых принципов и механизмов их взаимодействия мы уточняем до практического уровня то, как оно регулируется..

                          Пример
                          Проблема: Применимы ли положения ст. 421 ГК РФ к договору о создании веб - сайта или к сделке РЕПО.

                          с помощью познания предмета мы уясняем, что данные договоры устанавливают в первую очередь гражданские права и обязанности...

                          с помощью познания метода регулирования мы понимаем то, что ПО, зафиксированные в данных договорах носят в первую очередь диспозитивный характер (устанавливаем общие правила регулирования проблемы).

                          с помощью познания принципов и механизмов их взаимодействия мы устанавливаем то, что принцип "свободы договора" применим в полной мере для данных договоров хотя бы они и не были предусмотрены ГК.

                          Это упрощенная задача, но на простом примере постарался объяснить влияние "логики права" (духа закона, справедливости, нравственности) на нашу профессиональную деятельность.

                          Комментарий


                          • #14
                            Опять таки гипотеза: в некоторых случаях инструментарием выдвижения гипотезы может выступать осознание "логики отрасли права" (дух закона, справедливость и нравственность по Гегелю).. Тогда что же мывсе зачастую осознаем??? Что это такое?

                            МЕТАФИЗИКА, понимаешь ли, какая-то ))

                            "логика отрасли права" (дух закона, справедливость, нравственность). И вовсе это не синонимы!!!! Все оное - категории морально-этического плана. Что нам Гегель

                            Логика отрасли права - цепь умозаключений (с использованием таких категорий как предмет, метод, принцип(ы) права), последовательно ведущих к определенному выводу (заключению). Здесь Доминанта- Система, последовательная цепь использования определенных категорий (слово-то логика). Чего не наблюдается ни в так называемом "духе закона", справедливости и т.п.

                            А вообще я в теории не сильна..... Зачем Вам все это???? У Вас прекрасный алгоритм.

                            Комментарий


                            • #15
                              слово словом, закон законом, а жизнь жизнью...
                              Принимает суд в 1 инстанции решение, областной суд смотрит так, в общем. Решение по существу не изменяется. Если и отменяется, то отправляется обратно в 1 инстанцию.
                              Все зависит от решения суда 1 инстанции в итоге.
                              А не повезет - ищи правды, возможно, она и найдется в итоге, где-нить в Верховном, а может и Вы устанете ее искать, а если еще и нервы при этом...
                              Так что... Кто-то там наверно еще наверху есть...
                              Который решает, сразу Вам выдать справедливость или помучать.
                              Или совсем не выдавать.

                              Пардон за филисофское отступление, но работа юриста тянет подумать.
                              +

                              Комментарий


                              • #16
                                Ural Jurist Работа на нашем форуме и все юридическая деятельность построила опредленный алгоритм решения юридических вопросов... Этот алгоритм делится на следующие этапы:

                                1) Постановка проблема

                                2) Понимание того, как должна эта проблема решаться

                                3) Поиск нормативного обоснования решения проблемы

                                4) Выдача готового решения...

                                Именно такой алгоритм.. Раньше меня смущало то, что в моем алгоритме перепутаны местами 3 и 2 этап, но сейчас все больше и больше начинаю убеждаться, что такая постановка задачи более оптимальна...


                                Хорошо, что обнаружил эту тему! В свое время, видимо, пропустил.
                                Мои мысли "по поводу":
                                Присоединяюсь к алгоритму. Предлагаю поправки к предложенному варианту "алгоритма решения юридической проблемы":
                                а) Постановка проблемы и формулирование решения проблемы.
                                б) Поиск нормативного решения проблемы.
                                в) Обоснование решения проблемы.
                                Почти тоже самое. Главное в другом: суть профессиональной деятельности юриста - не поиск справедливости, не поиск истинной (хотя Вам может не понравиться это слово) законности, а решение проблем под маской законности данного решения.
                                Да, нет более лицемерной профессии, чем профессия юриста. Еще, возможно, журналисты с нами могут соперничать по этому качеству.
                                Нравственность, справедливость, дух закона - красивые слова, придуманные юристами для вуалирования истинной сути их деятельности. Юристы - специально обученные люди для решения проблем, это средство борьбы за признание именно данного способа решения проблемы правильным, правым, а значит - справедливым. Только вот справедливостью здесь не пахнет. Не зря лучшими характеристиками юриста являются цинизм, агрессивность, хитроумие и владение всем комплексом нормативных актов. Одного адвоката, входящего в десятку лучших адвокатов России (источник информации: журнал Деньги, номер не помню, год примерно 1997-99), спросили: а правду про вас говорят, что если необходимое вам доказательство будет в (я сразу прошу прощения за такие слова, но как есть) дерьме, то вы голыми руками его достанете? Адвокат ответил: даже если у меня будут завязаны руки, я наклонюсь и зубами достану это доказательство из дерьма.
                                Конечно, это понты, но суть юридической деятельности это красочно иллюстрирует.
                                Выполнить заказ. Вот главная цель юриста. Практикующего юриста. Не будем путать его с ученым-правоведом. Ученый может абстрагироваться от реальности и давать чисто умозрительно заключения. В его словах еще можно поискать справедливость. А над юристом-практиком довлеет примат ЦЕЛИ, а не ПРАВОМЕРНОСТИ. В прокрустово ложе ЦЕЛИ юрист и должен втиснуть "правовой способ" ее решения.
                                Вот почему, возможно, Вас могло раньше смущать "перепутывание" 2 и 3 пункта. Раньше вы могли рассуждать как ученый, а теперь вы практик. Практик никогда абстрактно не задумывается о решении какой-либо проблемы. Перед ним всегда конкретные проблемы и конкретная постановка задачи.

                                С уважением.

                                All
                                P.S. Хотелось бы продолжения обсуждения этой темы.
                                Не дадим теме угаснуть! Каждый должен заглянуть себе в душу и честно ответить: кто я такой?

                                Комментарий


                                • #17
                                  DenisN Раньше вы могли рассуждать как ученый, а теперь вы практик. Да я никогда себя к ученым не приписывал:-)))))))))))))))

                                  Комментарий


                                  • #18
                                    Ural Jurist
                                    DenisN Раньше вы могли рассуждать как ученый, а теперь вы практик.

                                    Комментарий


                                    • #19
                                      DenisN
                                      Большие деньги предполагают большой цинизм и разврат души. А адвокат ли это политик, предпримиматель, банкир и т.д. - разницы нет.
                                      Разложим наше горе по пунктам !

                                      Комментарий


                                      • #20
                                        Баск Если нашу работу не проводить через призму умеренного цинизма - свихнуться можно.

                                        Комментарий


                                        • #21
                                          Киники юристы, киники.
                                          Формализм права тому причина. Суд не вершат, а играют процесс. Сценарий написан, роли распределены между актерами. Лицедейство...

                                          Комментарий


                                          • #22
                                            Баск Большие деньги предполагают большой цинизм и разврат души. А адвокат ли это политик, предпримиматель, банкир и т.д. - разницы нет.
                                            Про разврат души - это, на мой взгляд, сильно сказано. Другими словами, разврат души - это не правило. В то время, как цинизм - это правило для хорошего юриста.
                                            Цинизм банкира и цинизм юриста - это разные вещи. Цель первого ясна, понятна и самодостаточна, что ли, - это получение прибыли. А юрист непредсказуем, его цель - выполнение задачи, решение проблемы, причем порой с таким обоснованием, которое противоречит здравому смыслу, но формально правильно. От юриста ждут правового, правого решения, а он выдает НУЖНОЕ. Цинизм юриста в том, что юрист знает и слабые места своей позиции, но молчит о них. Боится. Вернее, не боится, а просто знает, но молчит. Возможно, готовится к контрнападению в этом узком месте.
                                            Поэтому юрист может предложить несколько (даже противоположных) способов решения проблемы в зависимости от того, на кого работает. Не хотелось бы говорить пошлые вещи, но профессию юриста можно смело уподобить другой известной профессии.


                                            Написал все это, а теперь думаю - так почему я все равно так горжусь, что я юрист?

                                            Комментарий


                                            • #23
                                              DenisN профессию юриста можно смело уподобить другой известной профессии. так почему я все равно так горжусь, что я юрист? А почему признание цинизма должно этому мешать? Отсутствие излишнего почитания авторитетов, критика догм и постулатов - это и есть здоровый цинизм.

                                              Комментарий


                                              • #24
                                                вот еврей в анекдоте вряд ли мучается совестью, когда, торгуя на базаре, одних обсчитывает на копеечку, других на полтинничек - ведь он хороших людей не обижает...

                                                так и у нас, юристов, - чувствуешь, где можно поспекулировать, а где не стоит...
                                                +

                                                Комментарий


                                                • #25
                                                  solus rex Отсутствие излишнего почитания авторитетов, критика догм и постулатов - это и есть здоровый цинизм.
                                                  О "здоровом цинизме" сказано правильно. Но мне смешно стало. Я не иронизирую, просто вот он пример: в нашем понимании и цинизм не просто цинизм, а "здоровый".

                                                  Комментарий


                                                  • #26
                                                    DenisN в нашем понимании и цинизм не просто цинизм, а "здоровый". А что? В здоровом теле - здоровый дух. В здоровом юристе - здоровый цинизм!!!

                                                    Даю справку.

                                                    Киники, греч., или циники, последователи цинической школы, основанной в IV в. до Р. Хр. одним из учеников Сократа Антисфеном. Характерн. черты: равнодушие к теоретической науке, понимание философии как искусства жить; полное пренебрежение ко всем условиям общежития, так как единственная цель в жизни-добродетель, и все остальное-зло или безразличное. В числе представителей цинической школы были: Диоген Синопский, Кратет из Фив и другие; в III в. она слилась со стоической школой.

                                                    Чувстуете, сливались со стОиками. Юристы - столпы мира.

                                                    как говаривал дед Горького: эх, вы-и...

                                                    Комментарий


                                                    • #27
                                                      solus rex
                                                      Цинизм представляет собой качество, которое по большому счету, нельзя признать достоинством человека. Из курса философии я вынес, что отрицание чего-либо есть (автоматически) утверждение другой концепции.
                                                      Но здесь речь не совсем о философских понятиях цинизма.
                                                      Цинизм юриста состоит в том, что ОБЛАДАЯ СИЛОЙ (ЗНАНИЕМ), ОН ЗНАНИЕ ОБРАЩАЕТ НЕ ПО СПРАВЕДЛИВОСТИ, А ПО ЗАДАНИЮ. Поэтому иногда получается, что благодаря юристам, победу одерживет тот, кто нашел или, если хотите, заказал лучшего юриста.

                                                      Комментарий


                                                      • #28
                                                        DenisN Цинизм представляет собой качество, которое по большому счету, нельзя признать достоинством человека
                                                        А что тогда признавать достоинством? Слепое поклонение глупости; архаизмам, место которым - в антикварной лавке истории? Вы говорите о нравственности в общепринятом смысле. Тему справедливости недавно подняли в "Персонале", почитайте, если Вам интересно. Я утверждал там и повторю здесь, что справедливость - иллюзия, существует лишь как философская категория.
                                                        Не удержусь от примера, который многим покажется диким, но такое уж у меня мироощущение.
                                                        Положим, с неким тяжелым недугом Вы обратились к хирургу, знания которого своей профессии обширны. Для природы было бы справедливее , если бы хирург Вас умертвил (добрового Вам здоровья, конечно, и долгих лет жизни), но он, зная, что Вы не жилец, все-таки тянет Вас из могилы. Вы когда-нибудь общались с опытными врачами, хирургами? Они ведь так и заявляют, видя тяжелого больного, - интересный случай! Мы для них интересный случай (!).
                                                        А в свете нашего эксклюзивного спора, еще раз подчеркну, что судебный процесс, трансформируясь из строгих формул римского права, есть ничто иное, как действо, спектакль с заранее обозначенными амплуа (судья, защитник, обвинитель, истец, ответчик). В процессе веруют в справедливость , наверное, лишь тяжущиеся стороны.

                                                        Комментарий


                                                        • #29
                                                          DenisN А я другой вопрос здорового цинизма приведу, даже два: любимая тема беседу у врачей во время операции - обсуждение еды... любимые шутки студентов - медиков на практике в морге - соленые шутки по поводу умерших... Психологи доказали, что такая вот реакция есть защитная реакция организма. У юриста цинизм - выступает такой же защитной реакцией...

                                                          Комментарий


                                                          • #30
                                                            А такая манера нравится Вам?
                                                            Нежность из памяти вырвать с корнями,
                                                            Головы скрутить орущим нервам,
                                                            Туда, в мировую кузню в ремонт вернетесь!
                                                            О новой поведаю Спарте я,
                                                            А слабым, смерть маркер времен,
                                                            Ори - "Партия!"
                                                            ВВ Маяковский
                                                            Ты вырвешь у драконов зубы и растопчешь львов - сказал господь...

                                                            Комментарий

                                                            Пользователи, просматривающие эту тему

                                                            Свернуть

                                                            Присутствует 1. Участников: 0, гостей: 1.

                                                            Обработка...
                                                            X