19 ноября, воскресенье 17:24
Bankir.Ru

Объявление

Свернуть
1 из 2 < >

Выбираем Золотого пользователя - 2017

2 из 2 < >

Выбираем Золотого модератора - 2017

Показать больше
Показать меньше

В чем разница между RETENTION GUARANTEE и PERFORMANCE BOND?

Свернуть
X
  • Фильтр
  • Время
  • Показать
Очистить всё
новые сообщения

  • В чем разница между RETENTION GUARANTEE и PERFORMANCE BOND?

    Добрый день Уважаемые форумчане.

    Прошу помочь разьяснить разницу действия RETENTION GUARANTEE и PERFORMANCE BOND.

    Спасибо.

  • #2
    Давайте нам их тексты и мы, возможно, тоже узнаем, что это за зверь
    http://www.boc.cn/en/cbservice/cb3/c...2_1324175.html

    P.S. Зачем плодить ветки по гарантиям? Есть сборная тема, где ваши сообщения точно так же не пропадут, но будут для будущих поколений в одном флаконе
    http://bankir.ru/dom/threads/108252-...82%D0%B8%D0%B8

    Комментарий


    • #3
      Eldorado2707,
      Пожалуйста, уточните вопрос: что вы подразумеваете под действия RETENTION GUARANTEE и PERFORMANCE BOND.
      Действия кого (гаранта, бенефициара)? Если Вы имеете в виду гарантийный случай (то есть, событие/условие, выполнение которого обеспечивается гарантией), то вид гарантии определяется, исходя из условий контракта (основной сделки).
      С уважением,
      Врачеватель
      L'esprit seul peut tout changer Всё решает ум один

      Комментарий


      • #4
        Прошу прощения за занудство, но задам тот же вопрос:
        в материалах по Базелю есть ссылка, что retention guarantees и performance bonds идут как инструменты со средним и низким риском при расчете Internal Ratings Based (IRB) - 20%.
        В этой связи, хотелось бы понять, в чем суть RETENTION GUARANTEE, если ее отделяют от PERFORMANCE BOND.

        Гарантия удержания денежных средств?

        Комментарий


        • #5
          "Международные банковские операции", 2014, N 2

          ГАРАНТИЯ УДЕРЖАНИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ (RETENTION GUARANTEE)

          Ни одна из гарантий не вызывает столько вопросов о сфере ее употребления, обеспечиваемых ею обязательствах, механизме вступления в силу и т.п., как гарантия удержания денежных средств. И это неудивительно. Название гарантии на редкость "неговорящее". Буквальный перевод с английского языка, прижившийся в российской практике, введет в заблуждение любого человека, неосведомленного о специфике употребления самого термина "удержание", не говоря уже о таких понятиях, как "удержание денежных средств" или, более того, "гарантийное удержание".

          Основная причина непонимания сути и возможностей применения Retention Guarantee <1> - очень узкая сфера ее употребления. Если гарантии платежа, возврата авансового платежа, исполнения, тендерные гарантии встречаются во всех отраслях хозяйства, то употребление гарантии удержания денежных средств, по сути, ограничивается строительством объектов жилой недвижимости, а также промышленных и инфраструктурных объектов.
          --------------------------------
          <1> Для целей настоящей статьи используется термин Guarantee, принятый в континентальном европейском праве для обозначения независимых гарантийных обязательств.

          В справочной литературе также встречается вариант применения такой гарантии в сделках корпоративного поглощения/покупки бизнеса, где наличие гарантии удержания денежных средств "...дает возможность получения от покупателя платежа в полном объеме без удержания каких-либо денежных средств, потребность в которых может возникнуть, чтобы обеспечить точность заявлений и заверений продавца в отношении стоимости продаваемой компании, соблюдения со стороны компании нормативных обязательств, обязательств в отношении охраны окружающей среды, а также составления и предоставления бухгалтерской отчетности, или же какой-либо иной гражданско-правовой ответственности, к появлению которой в будущем может привести деятельность компании в период, предшествующий продаже" <1>.
          --------------------------------
          <1> Affaki G., Goode R. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702Е, 2011. С. 156 (пер. авт.).

          Механизм работы гарантии удержания денежных средств

          В обобщенном варианте удержание денежных средств представляет собой условие договора о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств по договору (в российской практике принято наименование "гарантийное удержание" для обозначения особого условия подрядных договоров). Сумма удержания перечисляется подрядчику через определенное время (допустим, спустя несколько банковских дней) с момента истечения гарантийного срока или предельного срока для исправления недостатков.
          Банковская гарантия удержания денежных средств выдается в среднем на 5 - 10% от суммы договора до момента совершения того платежа по договору, из суммы которого предполагалось осуществить удержание.
          С одной стороны, такая гарантия обеспечивает получение подрядчиком полной суммы причитающегося ему вознаграждения от заказчика после подписания акта о приемке выполненных работ/ завершения этапа работ.
          С другой стороны, наличие такой гарантии позволяет заказчику обратиться с требованием к гаранту и использовать средства, полученные в оплату требования, для устранения недостатков работ, в случае если подрядчик, получивший полную сумму оплаты, не в состоянии по какой-либо причине устранить недостатки работ, выявленные в течение обусловленного законодательством или договором срока для обнаружения недостатков, и не возвращает сумму гарантийного удержания.

          Законодательные основания гарантийных удержаний

          Практика гарантийных (страховых) удержаний легализована в ряде зарубежных стран. В частности, она применяется в расчетах между сторонами подрядных договоров по строительным работам.
          Гарантийные удержания как мера защиты интересов заказчика предусмотрены в рекомендациях Международной ассоциации инженеров-консультантов (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils, FIDIC) <1>, где наряду с иными документами приводится также и образец текста гарантии удержания средств <2>. Текст такой гарантии удержания денежных средств приведен в приложении к настоящей статье.
          --------------------------------
          <1> Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils. Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer. Multilateral Development Bank Harmonised Edition, May 2005. Clause 14.9. P. 48.
          <2> Sample Forms. Annex I. Retention Money Security: Demand Guarantee (см. приложение к настоящей статье).

          В России, однако, совершенно иная законодательная база, и по этой причине удержание денежных средств, по мнению многих юристов, является по меньшей мере спорным.
          В ст. 359 "Основания удержания" ГК РФ мы видим только упоминание вещи как предмета удержания. Спорным является вопрос о возможности включения денег в понятие "вещь".
          Хотя существует мнение, что ст. 359 ГК РФ, в отличие от статей, описывающих предмет залога, не содержит каких-либо ограничений по предмету удержания, нет однозначного мнения, что это означает допустимость удержания любой не изъятой из оборота вещи, включая деньги.
          Во-первых, "системное толкование ст. ст. 329 и 359 ГК РФ (lex speciales derogat generalis) позволяет утверждать, что предметом удержания может быть только вещь, а не денежные средства" <3>.
          --------------------------------
          <3> Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 37.

          Во-вторых, "отличительная особенность удержания состоит в том, что кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность самого удержания. Таким образом, неизбежен вывод о том, что гарантийные удержания в подрядных отношениях не соответствуют ни одной из известных современных моделей обеспечительных сделок" <4>.
          --------------------------------
          <4> Гарантия качества работ в договоре строительного подряда. Юридические аспекты договора (http://cons-systems.ru/garantiya-kac...lnogo-podryada).

          Эксперты, считающие удержание денежных средств неприменимым в российской практике, полагают, что нельзя признавать его и самостоятельным (нетрадиционным) способом обеспечения исполнения договорных обязательств. Подобное договорное условие, по их мнению, не соответствует российскому законодательству. В законодательстве нашей страны нет норм, позволяющих не доплатить подрядчику за работу, которая принята заказчиком без претензий по объему, качеству и цене. Обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена самим фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Российское законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока <1>.
          --------------------------------
          <1> Гарантия качества работ в договоре строительного подряда. Юридические аспекты договора (http://cons-systems.ru/garantiya-kac...lnogo-podryada).

          Сторонники применения такой меры, как удержание средств, напротив, считают, что "право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ), доверителя - уплатить поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ), комитента - выплатить сумму требований комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ), грузовладельца - оплатить платежи по перевозке перевозчику (п. 4 ст. 790 ГК РФ)" <2>.
          --------------------------------
          <2> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011.

          По их мнению, несмотря на то что согласно общему правилу деньги не могут быть предметом удержания, из этого правила могут быть исключения. Требования, возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, могут обеспечиваться удержанием вещи, даже если эти требования не связаны с оплатой вещи, возмещением издержек на нее и других убытков. Таким образом, обязанность передать вещь (в т.ч. деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств. Например, субъект предпринимательской деятельности, обязанный уплатить денежные средства по договору купли-продажи с другим таким же субъектом, вправе произвести удержание соответствующих денежных сумм в случае просрочки исполнения последним своих обязательств по другому договору <3>. В защиту такой точки зрения можно также заметить, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ к вещам приравниваются и деньги. Деньги выступают платежным средством в ряде правоотношений (купля-продажа, перевозка, подряд и т.д.), то есть являются эквивалентным объектом соответствующих отношений.
          --------------------------------
          <3> Там же.

          Гарантия удержания средств -
          альтернатива гарантийным удержаниям

          Для того чтобы избежать спорных ситуаций и тем более неоднозначных судебных решений, стороны подрядных отношений все чаще выбирают вариант легализации гарантийных (страховых) удержаний в виде их замены банковскими гарантиями.
          Гарантии удержания средств давно стали нормой договорных отношений в подрядном строительстве различных стран мира. Такие гарантии широко используются не только тогда, когда подрядчик и заказчик впервые вступают в договорные отношения, но и в тех случаях, когда сторонами договора являются давно работающие вместе контрагенты (деловые партнеры). Зачастую банковскую гарантию называют самым надежным способом обеспечения исполнения обязательств. Примеры текстов гарантий удержания денежных средств, размещенные в качестве образцов на сайтах банков, расположенных в различных странах мира, приведены в приложении к настоящей статье.
          Предельный срок действия такой банковской гарантии должен по меньшей мере соответствовать гарантийному сроку, установленному в договоре строительного подряда. Срок является существенным условием гарантийного обязательства, он не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо вероятностного события. В соответствии со ст. 190 ГК РФ обязанность заказчика оплатить работы (в нашем случае - выплатить сумму удержания) не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо вероятностного события, или, иными словами, не должна зависеть от наступления события, не отвечающего признаку неизбежности.

          Пример 1. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18.01.2011 N 11659/10 признал не соответствующим ст. 190 ГК РФ условие договора о том, что оплата заказчиком 20% стоимости работ по подготовке проектной документации производится только после получения заказчиком положительного заключения экспертизы. По мнению Президиума ВАС РФ, получение положительного заключения экспертизы - это событие вероятностное, зависящее от действий заказчика. Таким образом, заказчик утратил право на удержание 20% стоимости работ.

          Пример 2. В Постановлении от 23.07.2013 N 4030/13 Президиум ВАС РФ, напротив, отменил принятые ранее судебные акты, отказав субподрядчику в удовлетворении исковых требований на том основании, что в договоре подряда сторонами (подрядчиком и субподрядчиком) была предусмотрена оплата работ не в полном объеме. Пять процентов подлежали выплате только после подписания акта приемки полностью законченного строительством объекта. Включение в договор такого положения не противоречит п. 2 ст. 746 ГК РФ, обязанность подрядчика оплатить работы не ставится в зависимость от наступления события, не отвечающего признаку неизбежности (нет нарушения ст. 190 ГК РФ). В итоге, поскольку строительство не было закончено и акт приемки законченного строительством объекта не был подписан, исковое требование субподрядчика не было удовлетворено.

          Последний раз редактировалось Бармацуца; 14.07.2017, 16:22.

          Комментарий


          • #6
            Образец текста гарантии удержания средств,
            рекомендованный банком National Westminster Bank PLC,
            Великобритания

            Specimen Retention Monies Bond with Operative Clause
            ___________________ Bank PLC
            Overseas Branch, London

            OUR GUARANTEE ______________ (GUARANTEE NUMBER)
            We understand that under the terms of your Contract (TENDER/CONTRACT NUMBER ETC) with (APPLICANTS NAME) (the Applicant) (APPLICANTS ADDRESS) for the (DESCRIPTION OF GOODS) you are retaining the sum of (AMOUNT IN FIGURES) being (AGREED PERCENTAGE OF CONTRACT) % of the Contract value by way of retention monies (the Retention Monies) and that you are prepared to release the said retention monies against a Bank Guarantee.
            In consideration of your releasing the sum of (AMOUNT IN FIGURES) to the Applicant we, ______________ BANK PLC, Overseas Branch, London HEREBY GUARANTEE the repayment to you on demand of up to (AMOUNT IN FIGURES) (say, (AMOUNT IN WORDS)) in the event of the Applicant failing to fulfil the Contract.
            This guarantee shall remain valid until close of banking hours at this office on (EXPIRY DATE) ("EXPIRY"). Any claim hereunder must be received in writing at this office before Expiry accompanied by your signed statement that the Applicant has failed to fulfil the Contract and such claim and statement shall be accepted as conclusive evidence that the amount claimed is due to you under this guarantee.
            Claims and statements as aforesaid must bear the confirmation of your Bankers that the signatories thereon are authorised so to sign.
            <*> This guarantee shall become operative upon issue of our amendment making it effective, which will be issued upon receipt by us of written confirmation from the Applicant that the latter has received the Retention Monies.
            Upon Expiry, this guarantee shall become null and void, whether returned to us for cancellation or not and any claim or statement received after Expiry shall be ineffective.
            This guarantee is personal to yourselves and is not transferable or assignable.
            This guarantee shall be governed by and construed in accordance with the Laws of England.
            <*> ALTERNATIVE
            <*> This guarantee shall become operative automatically on receipt of the Retention Monies of (AMOUNT IN FIGURES) on the account of (APPLICANTS NAME) at our (BRANCH) Branch <1>.

            Комментарий


            • #7
              Бармацуца
              Не совсем понял вопрос. Это два совершенно разных вида гарантийных обяхательств.
              Performance Guarantee (Bond) – гарантийное обязательство, обеспечивающее надлежащее исполнение основного обязательства (контракта).
              Retention Guarantee (Bond) - гарантийное обязательство, обеспечивающее возврат сумм (Retention Money), выплаченных бенефициаром обязательства ранее полного исполнения контракта.

              Retention Guarantee чаще всего используется в строительнфых контрактах; это гарантия удержания денежных средств, покрывающая гарантийный период, в течение которого экспортер/подрядчик продолжает быть ответственным за надлежащее функционирование оборудования/выполнение работ. Нужно смотреть условия конкретного контракта. Стороны могут договориться о наличии обеих гарантий или только одной (надлежащего исполнения), но это опять-таки зависит от специфики поставок/работ по контракту.

              С уважением.
              Врачеватель
              P.S. Коллега, Форум не может заменить учебники.
              Последний раз редактировалось Врачеватель; 19.07.2017, 11:36.
              L'esprit seul peut tout changer Всё решает ум один

              Комментарий


              • #8
                Врачеватель
                т.е. по сути Retension guarantee ближе к гарантии возврата авансового платежа?

                Комментарий


                • #9
                  Бармацуца
                  Да, это гарантия возврата денежных средств.
                  С уважением,
                  Врачеватель
                  L'esprit seul peut tout changer Всё решает ум один

                  Комментарий

                  Пользователи, просматривающие эту тему

                  Свернуть

                  Присутствует 1. Участников: 0, гостей: 1.

                  Обработка...
                  X